PHẢI CHĂNG CHÍNH QUỐC HỘI MỚI “VI LUẬT”?

IS CONGRESS THE REAL “LAWBREAKER”?:

Reconciling FISA with the Constitution

Prepared Statement of

Prof. Robert F. Turner, SJD

Cofounder

CENTER FOR NATIONAL SECURITY LAW

University of Virginia School of Law

Before the

House Judiciary Committee

Hearing on

Warrantless Surveillance and the Foreign Intelligence Surveillance Act:

The Role of Checks and Balances in Protecting Americans’ Privacy Rights

Wednesday, September 5, 2007 • 10:15 A.M.

2141 Rayburn House Office Building

*****

PHẢI CHĂNG CHÍNH QUỐC HỘI MỚI “VI LUẬT”?

Làm Sao để Dung Hòa FISA với Hiến Pháp

 Phúc trình soạn sẳn của

 Giáo sư Robert F. Turner, SJD

 Đồng Sáng lập viên

 TRUNG TÂM LUẬT AN NINH QUỐC GIA

Phân Khoa Luật Đại Học Virginia

 

đệ trình trước

 Ủy ban Tư pháp Hạ Viện

 về đề tài

Luật Miển Xin Phép Để Theo Dõi và Tình Báo Hải Ngoại

Vai trò Kiểm Soát và Trung Dung Nhằm Bảo Vệ Quyền Riêng Tư

Của người Dân Mỹ

 Thứ Tư, 5 Tháng 9 Năm 2007 ~ 10:15 A.M.

2141 Rayburn House Office Building

 

 

CONTENTS

Introduction ……………………………………………………………………….. ……………….5

The Constitution and Control Over “The Business of Intelligence” ……………….6

Congress and the Keeping of Secrets …………………………………………………………9

Unchecked Presidential Discretion …………………………………………………………..10

The Fourth Amendment ………………………………………………………………………….11

Presidential Recognition of Executive Control Over Foreign Intelligence Activities   ………………………………………………….……………………………………………..14

Congressional Recognition of Executive Control Over Foreign Intelligence Activities  ……………………….……………………………………………………………….15

Judicial Recognition of Executive Control; Over Foreign Intelligence Activities …………………………………………………………………………………………………….17

Katz v. United States (1967) ………………………………………………………………………………………….17

The Keith Case (1972) …………………………………………………………………………………………17

Other Pre-FISA Cases ………………………………………………………………………………………..20

United States v. Truong (1980) ………………………………………………………………………………………..21

In re Sealed Case (2002)…………………………………………………………………………………………….. 22

What About Youngstown? ……………………………………………………………………….23

Post-Vietnam Congressional Usurpation of Presidential Power and Its Consequences .……………………………………………………………………………………28

Conclusions ……………………………………………………………………………………….34

FISA Was Essentially a Gentleman’s Agreement Between Congress and President Carter ……………………………………………………………………………….34

Why President’s Like FISA ……………………………………………………………………………………….35

Confusing Law Enforcement Search Warrants and the Business of Foreign Intelligence Collection …………………………………………………………….35

Revising FISA ……………………………………………………………………………………….38

Focus on Minimization Issues ……………………………………………………………………………………….39

The Stakes Are High for Congress Too ………………………………………………………………………………………40

*****

XIN KÍNH CHÀO CHỦ TỊCH.

Quả thật là một vinh dự cho tôi khi được ra trước Ủy ban đáng kính này, để thảo luận về các đề tài nhằm kiểm soát và trung dung, cùng luôn cả đạo luật FISA. *

Đây không phải là nhũng đề tài mới mẻ gì đối với tôi. Gần toàn sự nghiệp tại đại học của tôi cũng đã tập trung về tiêu chuẩn làm sao phân chia quyền lực hiến định về an ninh quốc gia, kể từ khi tôi bắt đầu quan tâm tới những vấn đề này, dạo hơn bốn thập niên trước đây. Tôi đã từng tận mắt chứng kiến các hậu quả bi thảm từng bị gây ra bởi tan vở của mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp tại Đông Dương, và trong tư cách là một nhân viên của Thượng viện, tôi cũng đã từng được theo dõi các phiên điều trần trước Ủy ban Church về đề tài lạm dụng trong ngành tình báo. Rồi ba năm sau đó, cũng trong cùng vị thế, tôi đã theo sát tiến trình trong việc ban hành luật FISA; và rồi ba năm sau đó, tôi cũng đã được tuyển để giám sát việc tuân hành của hành pháp về đạo luật FISA, cùng nhiều luật về tình báo khác, cũng như là các sắc lệnh, trong tư cách là Luật sư của President’s Intelligence Oversight Board ~ Hội đồng Giám sát về Tình báo của Tổng thống tại Toà Bạch Ốc.

Tôi nguyên trưởng thành từ một gia đình quân nhân và đã được dạy dổ để tin rằng, khi nước chúng ta lâm chiến, chúng ta phải đặt qua một bên mọi dị đồng và rồi cùng đoàn kết chống lại kẻ thù chung. Thân phụ và bác của tôi đều cùng đã từng phục vụ trong quân đội ở châu Âu trong Thế chiến thứ  II, và em trai duy nhất của tôi, cũng như tôi, thì cũng từng phục vụ trong hai nhiệm kỳ tại Việt Nam – em tôi nguyên là một trung sĩ TQLC và sau đó, đã lên tới chức trung úy, còn tôi thì là một trung úy lục quân và sau đó, lên đến đại úy. Nhờ tôi đã hoàn thành luận án undergraduate honors thesis ~ cử nhân danh dự về chính cuộc xung đột đó, mà tôi đã chọn để làm việc cho Toà Đại sứ Mỹ. Và cũng thật là trớ trêu, phần chính công việc của tôi là phụ trách điều tra vấn nạn khủng bố của Việt Cộng. Đã cũng rất ư là lâu, trước cả các cuộc tấn công dạo 11 tháng 9 năm 2001, tôi đã từng lên tiếng cảnh cáo là nước Mỹ của chúng ta hiện đang rất ư là dễ bị tấn công và vấn đề duy nhất chỉ là khi nào, chứ không phải là, liệu chúng ta sẽ bị tấn công hay không.

Sau biến cố 11/9, tôi đã rất vui mừng khi thấy được cả toàn nước Mỹ cùng nhau đoàn kết quây quần lại với nhau, như chưa từng bao giờ thấy được, kể từ Thế chiến II. Tôi nghĩ là một trong những lý do mà chúng ta đã không bị tấn công thêm lần nữa tại quốc nội, đã chính là cái thông điệp hiệp nhất mà lưỡng đảng đã thông báo đến cho bọn thù địch của chúng ta – chúng đã giúp đoàn kết và đồng thời đánh thức cái con người khổng lồ, mà từ lâu nay vẫn đang mãi cứ ngủ say thôi. Việc bị buộc phải chứng kiến tình trạng chính trị lưỡng đảng cứ mãi đang phá nát cái đất nước này trong những năm gần đây, đã chính là nổi niềm đau buồn to lớn cho tôi, bởi vì nó cũng đã phá hủy đi mất tất cả các thành quả của chúng ta và cũng đồng thời, cung cấp lý do khuyến khích bọn thù địch lại ra tay tái tấn công chúng ta nữa mà thôi.

Và buồn thay, phần lớn tình trạng chia rẽ có vẻ như là kết quả của một sự thiếu hiểu biết. Tôi thiệt sự không hề nghi ngờ chút nào về lòng chân thành của cả đôi bên, nhưng quả không phải là quá lố, khi chúng ta đành phải nhấn mạnh về tác hại gây ra bởi sự băng hoại của cả toàn hệ thống giáo dục của chúng ta, trong tiến trình đào tạo các nhà lãnh đạo quần chúng về hiến chế của chúng ta, cả trong lãnh vực an ninh quốc nội lẫn về ngoại giao.

Sáng nay, tôi xin được đề cập về một khía cạnh khá quan trọng thuộc lịch sử hiến chế, mà tôi hy vọng sẽ có thể giúp cả hai bên hiểu rõ ra được hơn về vụ tranh chấp này. Tôi sẽ xin được trích dẫn với quý vị từ tài liệu Federalist Papers (Văn kiện Liên bang) và từ các bài viết của những vị như là Washington, Jefferson, Madison, Hamilton, Jay và John Marshall – với mục chỉ để cho chính họ giải thích Hiến pháp của chúng ta trong đề tài đặc biệt này. Tôi cũng sẽ trích từ các tài liệu của chính Quốc hội cùng các quan điểm của tòa án, và tôi sẽ chứng minh cho thấy là từng đã có một sự đồng thuận rộng rãi trong cả ba ngành của chính phủ về việc kiểm soát các hoạt động tình báo tại hải ngoại, chiếu theo Hiến pháp của chúng ta, dạo trước khi xẩy ra cuộc chiến Việt Nam. Xem ra thì có vẻ đúng như hoàn cảnh lúc đang xẩy ra các cuộc tranh luận sôi nổi rất ư là tiêu biểu, vào mấy năm cuối của cuộc chiến, thì chúng ta bèn bị một vụ ‘hard-drive ~ ồ cứng’ tập thể bị ‘crashed ~ tê liệt’, để rồi cả đôi bên cùng đâm ra quên mất cái căn nguyên ban sơ. Tôi thiết nghĩ là đã đến lúc mà chúng ta cần phải tạm ngưng lại, hầu bình tỉnh cùng nhau xem xét lại cái lịch sử đó mà thôi.

NHẬP ĐỀ

Tôi muốn được bắt đầu bằng việc đưa ra quan điểm cá nhân liên hệ đến hai quyền lợi đang đối tranh tại đây trong ngày hôm nay. Một bên thì là những người chỉ chuyên chú về mối hiểm họa của khủng bố, mà đang chủ trương là mọi người đều cần phải đoàn kết đứng sau vị tổng thống dân cử và giúp cho ông khả năng uyển chuyển cùng kín đáo trong công tác thu thập tin tình báo, hầu cho phép chúng ta nhận dạng để vô hiệu hóa mối đe dọa của al Qaeda. Ít ra thì cũng có một vài người trong số đó đã hằng tin là Hiến pháp quả có cho phép Tổng thống cái quyền được kín đáo thực hiện điều đó mà không cần phải bị chi phối và quyết định gì bởi Quốc hội cả. Đối ngược lại, thì có những người cũng đồng ý điều quan trọng là cần thu thập tin tình báo ở hải ngoại hầu bảo vệ nước Mỹ trước bọn khủng bố, nhưng lại không muốn hy sinh bác bỏ đi Đạo luật Nhân quyền (Bill of Rights) trong quá trình này. Đối với họ, các lời tuyên bố về một “quyền hành pháp” bao quát cả về tình báo, chiến tranh, và các vấn đề khác thì lại đều mang âm hưởng của cái chế độ lổi thời của vua George III, thay vì là của dưới thời một tổng thống dân cử chiếu theo hiến pháp, trong một nền cộng hòa tự do và dân chủ. Họ cũng muốn bảo vệ đất nước, nhưng không để rồi phải hy sinh bỏ đi Hiến pháp và nền tảng trọng luật. Tôi quả tôn trọng cái quan điểm đó, nhưng bây giờ tôi xin được trình bày lý do tại sao tôi nghỉ là họ sai lầm.

* Trước hết, tôi xin được tóm tắt vài điểm căn bản: Trong hệ thống chính quyền của chúng ta thì cũng đã có nguyên cả toàn bộ “luật lệ”, với Hiến pháp là tối ưu và có tính cách quyết định trong trường hợp khi xẩy ra mâu thuẩn do chính sách của tổng thống hay do hành vi của Quốc hội. Điều V cũng có cung cấp một số giải pháp để sẽ tu chính khi cần, nhưng cũng không hề đơn giản đưa ra một đạo luật tương phản nào, hay một thỏa thuận bán chính thức nào cả, nhằm để cho một tổng thống nào đó rồi sẽ phải tuân hành theo một đạo luật mà trong thực tế, sẽ đưa đến cái việc ngăn cấm mà hiến pháo không hề cho phép trước, cái thẫm quyền tự quyết định thế nào là hành xử một cách kín đáo chiếu theo hiến pháp. Quốc hội rồi thì cũng không thể nào đi lạm quyền, cướp đi cái thẫm quyền hiến định của tổng thống, mà hậu quả cũng sẽ có thể đưa đến việc tiếm đoạt luôn cả những quyền từng được bảo đãm của người dân, qua hành vi ban hành những luật trái ngược cả với Tu Chính Án Số 1.

Hiến pháp không hề quy định là mọi quyết định của tổng thống đều sẽ phải bị Quốc hội hay Tư pháp “checked ~ kiểm soát”.

 * Điều này đặc biệt đúng về tiêu chuẩn giao thiệp với ngoại quốc và cũng để bảo vệ nền an ninh của quốc gia đối với ngoại quốc, cùng bọn gián điệp của họ ở ngay quốc nội của chúng ta. Khi các Các Cha Già Lập Quốc (Founding Fathers) quyết định giao quyền “hành pháp” của quốc gia cho vị tổng thống, thì họ cũng đã hiểu là thẫm quyền này bao gồm luôn cả quyền kiểm soát tổng quát các quan hệ của chúng ta với thế giới bên ngoài. Để bảo đãm thêm, cả Thượng viện lẩn Hạ viện cũng đều đã bị một vài ‘hạn chế’ về lãnh vực này, lẫn chung với một số thẫm quyền tích cực thường được xem như là thuộc các “vấn đề ngoại giao”; nhưng, chỉ là như những “ngoại lệ” đối với các nhà soạn thảo Hiến pháp của chúng ta (Framers of our Constitution) trong mục đích tổng quát nhằm giao phó quyền hành pháp cho vị Tổng thống, và các thẫm quyền đó đã chỉ nhằm để chỉ được giải thích một cách thật là chính xác làm sao cho đúng nghĩa mà thôi.

 * Quyền hạn cốt yếu của hành pháp, chiếu theo Hiến Pháp, chính là quyền tiến hành chính sách ngoại giao, quyền sưu tìm tin tình báo hải ngoại, và vai trò tổng chỉ huy tối cao quân đội, cùng điều khiển các hoạt động quân sự. Trong các lãnh vực này, theo Các Cha Già Lập Quốc (Founding Fathers) thì Quốc hội không được quyền can dự vào. Đây đã chính là quan điểm nhất quán trong tài liệu Federalist Papers và các tòa án cũng đã từng bao nhiều lần tái khẳng định các nguyên tắc này.

* Tiêu chuẩn phân biệt giữa những vấn đề quốc nội hay nội bộ mà sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của các cá nhân về một bên, và các vấn đề đối ngoại hay hải ngoại mà sẽ có ảnh hưởng đến quốc gia về mặt khác, quả thật thiêt yếu để cho phép chúng ta hiểu biết được nguyên tắc phân quyền hiến định. Đó chính là sự khác biệt giữa bản án Steel-Seizure (Youngstown) và bản án Curtiss-Wright. Và cũng chính việc bao nhiêu là học giả đã không nhận chân ra được sự khác biệt này, mà đã rồi đưa đến phần lớn cái tình trạng rối loạn lẫn hiểu lầm hiện nay.

 * Tuy nhiên chúng ta cũng phải thừa nhận là không phải mọi quyết định thì rồi cũng sẽ có thể được đơn giản xếp loại như là “quốc nội” hay “hải ngoại” mà thôi. Nhiều quyết định thì đã liên hệ đến cùng cả hai lãnh vực đó. Và thường thì khi phải giải quyết, chúng ta cũng rồi phải cân nhắc về những quyền lợi ích tương phản nhau. Nhưng dù sao thì sự phân biệt cũng thật là quan trọng.

Hiến Pháp và Việc Kiểm Soát đối với “Nghiệp Vụ Tình Báo”

Chúng ta thường ghi nhận là Hiến pháp từng thậm chí cũng đã không hề đề cập đến mấy chữ “an ninh quốc gia” và “bang giao đối ngoại”, và vì vậy, nhiều bình luận gia đương thời đã bèn kết luận là lãnh vực này quả không có gì khác với các vấn đề đối nội – Quốc hội có quyền quyết định chính sách bằng việc ban hành các luật lệ và phần hành của Hành Pháp chỉ là theo dõi kiểm soát để cho các luật và chính sách đó phải được thi hành “một cách trung thực.” Một số người quen thuộc với lịch sử của chúng ta thì cũng đã từng ghi nhận điều này quả thật sự không hề là cái khuôn mẫu hợp lý, và họ đã suy đoán là khi vị Tổng Thông đáng kính của chúng ta là George Washington ra nắm quyền kiểm soát trong lãnh vực này thì lập pháp và tư pháp cũng bèn chỉ ráng tháp tùng theo, vì sợ làm mếch lòng cái ông già quá ư là tuyệt vời đó.

Trên thực tế, đã có một sự đồng thuận rộng rãi của cả ba ngành là lãnh vực ngoại giao khác xa, nếu so với việc điều hành trong quốc nội, và lý do khiến chúng ta ngày nay không hiểu được điều này là do những thay đổi trong ngôn ngữ của chúng ta xuyên qua nhiều thế kỷ. Tôi nhớ mình cũng từng một lần bị bối rối nhân khi đọc một lá thư viết bởi một trong những người từng chuyên cổ võ cho cái Hiến pháp mới của chúng ta vào dạo 1788, mà theo đó, ông đã mô tả nó cho một người bạn như là một tài liệu “awful ~ dể sợ”. Tôi đã phải bỏ công ra để tìm hiểu trong nguyên ngữ học cái danh từ “awful ~ dể sợ” đó, để mới hiểu ra được là vào thế kỷ thứ mười tám, thuật ngữ này nhằm để mô tả một cái gì đó mà khiến chúng ta kính sợ hay là gợi lên một cảm hứng đầy kính sợ. Và cũng vậy, các khái niệm như là “quyền hành pháp” và “hành vi tuyên chiến” đều có những ý nghĩa đặc biệt của cái thời kỳ mà Hiến pháp đã được soạn thảo ra, mà nay thì đa số lại bị lãng quên mất đi rồi.

Các Cha Già Lập Quốc (Founding Fathers) đều nguyên từng là những vị rất ư là khoa bảng và thông thái, và họ đã rất quen thuộc với bộ Second Treatise on Civil Government của John Locke, bộ Spirit of the Laws của Montesquieu, và bộ Commentaries on the Laws of England  của Blackstone. Tất cả các vị lý thuyết gia vang danh đó – cũng như hầu hết những người đương thời của họ – đều chủ trương việc điều động công tác đối ngoại (những cái mà Locke từng mô tả như là chỉ huy về ‘chiến tranh, hòa bình, liên minh và liên hiệp’) như là một trách nhiệm thuộc quyền “hành pháp”.

Chúng tôi biết được đó chính là sự phiên nghĩa được chấp nhận trong nội dung của việc giao phó được quy định trong Điều II, Mục 1 của Hiến pháp về cái “Quyền hành pháp” của quốc gia cho vị tổng thống, bởi vì đề tài này đã từng được thảo luận một cách phổ biến vào thời điểm đó. Ví dụ, trong một bức thơ viết trong tháng 6 năm 1789, dân biểu James Madison đã có giải thích: “[T] hẫm quyền Hành Pháp, nói chung, đã được giao phó cho Tổng thống, mọi quyền hạn có tính cách về Hành Pháp, nếu không bị rõ ràng quy định khác đi, thì đều phải thuộc Hành Pháp . . . “. 1

Cũng căn cứ trên cùng một mệnh đề này, mười tháng sau đó thì Thomas Jefferson đã có viết trong một bản ghi nhớ gởi cho Tổng thống Washington:

Hiến pháp . . . . có minh định là “Quyền Hành pháp phải được trao cho Tổng thống”, và đã chỉ quy định những trường hợp đặc biệt mà sẽ bị Thượng viện cấm cản . . . Việc bang giao với ngoại quốc thuộc chung trong thẫm quyền hành pháp; do đó, nó phải thuộc về người đứng đầu của quyền hành đó, trừ trường hợp của những quy định từng đã được đặc biệt đệ trình trước Thượng viện. Mọi ngoại lệ thì đều phải được hiểu một cách rất là sát sao. 2

Ba ngày sau đó thì Washington có viết lại trong nhật ký là ông đã có thảo luận về bản đệ trình ‘memo’ của Jefferson với dân biểu Madison và Chánh Nhất John Jay – người mà đã được công nhận như là thẩm quyền với nhiều kinh nghiệm nhất về vấn đề đối ngoại – và cả hai người này đều cũng chia sẻ quan điểm của Jefferson khi chủ trương là Thượng viện “không được hiến pháp cho phép can thiệp” vào  công vụ ngoại giao, nếu mà đã không từng được minh thị định rõ là được cái quyền đó. Đúng vậy, Washington có giải thích, “tất cả các phần còn lại đã được giao phó cho Hành Pháp và trao cho Tổng thống bởi Hiến pháp”. 3

Viết dưới tựa đề Pacificus vào năm 1793, vị tác giả thứ ba trong bộ tài liệu Federalist Papers (chung với Madison và Jay) là Alexander Hamilton, cũng đã lưu ý đến việc chuyên giao cho Tổng Thống, tại Điều II, Mục 1, trong Hiến pháp về cái quyền “thi hành ~ executive” bằng cách tái nhấn mạnh là:

[T]heo quy định là sự tham dự của Thượng viện về việc đàm phán hầu ký kết các thỏa ước, và quyền của Lập Pháp để tuyên chiến, thì đều chỉ là những ngoại lệ trong quy định về cái “quyền hành pháp” tổng quát nhằm trao cho Tổng thống, và chúng cần phải được phiên hiểu một cách nghiêm nhặt, và cũng không được nới rộng hơn là cần thiết hầu khả dĩ áp dụng được mà thôi. 4

Một đối thủ chính trị của Jefferson, mà cũng đã từng có nhận xét tương đương, là nhân vật đầy huyền thọai John Marshall, khi trên cương vị của một Dân biểu Liên Bang tại Hạ viện, vào năm 1800 đã lên tiếng bênh vực quyết định của Tổng thống Adams nhằm giao trả một kẻ bị cáo người Anh bị buộc tội đào ngũ chiếu theo thỏa ước Jay Treaty, mà không cần hỏi quan điểm bên tư pháp, bằng lý luận sau đây: “Tổng thống là cơ quan duy nhất của quốc gia trong quan hệ đối ngoại của mình, và là đại diện duy nhất của quốc gia về ngoại giao và cũng là kẻ đại diện duy nhất cho quốc gia đối với các nước ngoài. . . . Ông nắm toàn quyền Hành Pháp . . . Trong phạm vi này, chiếu theo Hiến Pháp, Tổng thống đại diện để nói lên lập trường của cả toàn quốc”. 5

Có thể cuốn sách hoàn hảo nhất về chủ đề này, chính là tác phẫm cổ điển vào năm 1922 của cố Quincy Wright, The Control of American Foreign Relations ~ Việc Kiểm Soát Các Quan Hệ Đối Ngoại Hoa Kỳ. Như quý vị có thể cũng đã biết, giáo sư Wright từng là chủ tịch của American Political Science Association (Hiệp hội Chính trị học Hoa Kỳ) và cũng là một học giả hàng đầu về hiến pháp trong gần như là suốt toàn thế kỷ XX. (Chính nhân một lần được nghe ông thuyết trình vào năm 1966 mà tôi đã bị lôi cuốn theo đề tài này). Ông đã viết “Khi quốc hội lập hiến đã giao “quyền hành pháp” cho Tổng Thống thì thẫm quyền về bang giao quốc tế đã chính là yếu tố thiết yếu trong việc giao phó đó, nhưng quốc hội cũng đã cẩn thận quy định thêm để tránh việc lạm dụng quyền này, bằng khả năng phủ quyết của Thượng hay Hạ Viện”. 6

Chắc nhiều quý vị cũng có nhớ cựu thượng nghị sĩ J. William Fulbright, người từng là chủ tịch của Ủy ban Đối ngoại Thượng viện trong vòng mười lăm năm và cũng là một người hàng đầu từng chỉ trích cái cuộc Chiến Việt Nam. Nhân khi phát biểu tại Đại học Luật khoa Cornell vào năm 1959, Chủ tịch Fulbright đã tóm lược được đặc tính khôn ngoan theo tập quán mà cả tam quyền đã từng cùng nhau chia xẻ cho vào tới lúc đó, khi thảo luận là thậm chí, có nên giao thêm quyền lực cho Tổng Thống nữa hay không, và ông đã giải thích:

Trách nhiệm ưu việt của Tổng Thống trong việc soạn thảo và thực hiện chính sách ngoại giao của Mỹ quả thật là rõ ràng và bất di bất dịch. Ông có, như Alexander Hamilton đã từng định nghĩa, mọi quyền hạn trong mọi vấn đề quốc tế “mà Hiến pháp đã từng không minh thị giao phó cho ai khác nào bằng chính những điều luật rõ rang khác”.Tổng Thống là người duy nhất có quyền để giao tiếp và đàm phán với các cường quốc nước ngoài. Tổng Thống kiểm soát các biểu hiện bên ngoài của quyền lực Quốc gia, mà chỉ mình Tổng Thống mới có thể quyết định thay đổi – như là quân đội, ngoại giao đoàn, Cơ quan Tình báo Trung ương và toàn thể cơ cấu rộng lớn của Hành Pháp. 7

Tôi cũng muốn nhấn mạnh danh từ “soạn thảo” ở đây. Quyền lực của tổng thống  không chỉ đơn thuần là để thi hành các chính sách do Quốc hội quy định trước, như là trường hợp về quốc nội, nhưng cũng để ‘make ~ thực hiện’ các chính sách đó nữa. Thượng viện chỉ có thẫm quyền ngoại lệ về một solemn treaty ~ hiệp ước long trọng mà thôi. Còn ngoài ra thì chính sách đối ngoại là một chức năng chỉ thuộc hành pháp mà thôi.

Liệu như vậy thì Hạ và Thượng viện đều cùng không có quyền hạn gì liên quan đến chính sách đối ngoại chăng? Dĩ nhiên là không. Quốc hội có nhiều quyền hạn quan trọng, bao gồm cả quyền kiểm soát về giao thương với nước ngoài, một đặc quyền chỉ mình mới có quyền tuyên chiến thật sự, quyền kiểm soát và phân bổ ngân sách, 8 và nhiều thẫm quyền khác được liệt kê tại Điều I, Mục 8. Nhưng tất cả những điều đó đều không hề cho phép Quốc hội một vai trò nào cả trong việc tiến hành về chiến tranh hay về ngoại giao hoặc về công tác tình báo cả. Thượng viện thì quả có nhiều thẩm quyền hơn về chính sách đối ngoại. Thượng viện cùng chia xẻ các quyền hạn với Hạ viện tại Quốc hội, và cũng được giao cho một số đặc quyền ngoại lệ – như quyền để ngăn chặn thi hành một hiệp ước từng được ký kết hay ngăn chận việc đề cử nhân viên thuộc ngoại giao đoàn. Nhưng điểm quan trọng chúng ta phải nhớ là khi Thượng viện cứu xét về các thỏa ước và các vụ đề cử đó thì Thượng viện không phải là hành xử một quyền hạn của Quốc hội, nhưng mà chỉ là trong “executive session ~ phiên họp điều hành” nhằm giải quyết cái “executive calendar ~ lịch trình điều hành” mà thôi.

Quốc Hội và Việc Bảo Mật

Một tiêu chuẩn chính yếu trong quyết định không giao cho Quốc hội một vai trò về đối ngoại và về điều hành chiến tranh (mà cả hai đều liên hệ đến chức năng cực kỳ quan trọng là thu thập tin tình báo ở ngoại quốc và bảo mật chúng) đã chính là Quốc hội đã bị nghi ngờ là sẽ không bảo mật được mà thôi. Tôi từng khai chứng rất ư là nhiều lần về đề tài này vào năm 1994 trước House Permanent Select Committee on Intelligence ~HPSCI (Ủy ban Hạ Viện Thường Trực Đặc Trách về Tình Báo), nên tôi cũng sẽ không dành quá nhiều thời giờ về vấn đề này trong sáng nay. 9 Nhưng điều quan trọng là phải hiểu rằng đây không chỉ là một mối quan tâm của riêng ngành hành pháp. Thật vậy, trước kia, chiếu  theo bản Articles of Confederation in 1775 (Điều lệ về Liên bang năm 1775), trước khi ngành hành pháp được thành lập, thì Continental Congress (Quốc hội Lục địa) đã tự biết là mình không đủ khả năng về phương diện điều hành ngoại giao và các thành viên của  mình thì cũng không thể tin được là sẽ biết bảo mật, nên bèn thành lập một “Committee of Secret Correspondence ~ Ủy Ban về Văn Thơ Mật” để tiến hành mọi việc về ngoại giao, về sử dụng gián điệp và điều hành những công tác liên hệ. Và khi tổ chức ủy ban này, Quốc hội Lục địa cũng minh thị ra lệnh cho bộ phận này phải xóa tên của mọi nguồn tin tình báo nhân mổi lần đệ trình tài liệu cho Quốc hội Lục địa. 10

Trên thực tế, cái Ủy ban về Văn Thơ Mật lại đã còn thấy cần phải giấu không cho Quốc hội Lục địa biết về nhiều bí mật khác hơn là tên tuổi của các điệp viên cùng các nguồn tin khác. Khi nước Pháp đồng ý phát động một điệp vụ bí mật quan trọng nhằm hỗ trợ cho cuộc Cách mạng Mỹ, các thành viên của ủy ban đã rất ư là vui mừng. Nhưng Benjamin Franklin và bốn thành viên khác của ủy ban đã nhất trí quyết định sẽ không thể chia sẻ thông tin với những người khác trong Quốc hội, và đã giải thích: “Chính qua những kinh nghiệm chí mạng, mà chúng tôi đã khám phá ra đuợc, là Quốc hội gồm quá là nhiều thành viên để có thể bảo mật được bất cứ việc gì cả”.  11

Bộ tài liệu Federalist Papers ~ Văn Kiện Liên Bang có chứa đầy chi tiết hầu tham chiếu về nhu cầu bảo mật, về nhu cầu phải thống nhất trong việc chuẩn bị cùng nhanh chóng thi hành một cách hiệu quả trong thời chiến hay là về ngoại giao – và mọi tiêu chuẩn đó thì cũng đã được công nhận là độc quyền của ngành hành pháp. Do vì các công báo và các ghi chú của Madison về các tiến trình tại Quốc Hội Liên bang đã không hề được công bố mãi cho đến nhiều thập niên sau khi Hiến pháp đã được thông qua, các luận văn cực quý về những nguyên tắc hướng dẩn cái tân chính phủ của chúng ta đó mới đã là cái nguồn gốc quan trọng nhất trong việc giải thích Hiến pháp cho toàn dân. Và trong tài liệu Federalist No. 64 ~ Văn kiện Liên Bang Số 64, John Jay đã cho thấy thật rõ ràng là cả Hạ cũng như Thượng viện đều không hề có một vai trò gì khác trong việc điều hành về tình báo. Bài bình luận của ông ta quả đáng có nhiều đoạn để cần trích dẫn ra đây:

Có những trường hợp mà chúng ta sẽ có thể thu lượm được những tin tình báo tuyệt hảo, nếu mà đương sự đang nắm giữ loại tin đó đã được bảo đãm sẽ không bị truy tố nhân khi bị phát giác đó. Những vụ bắt giữ đó sẽ được thi hành đối với những kẻ mà đã chỉ vụ lợi hay vì thiện cảm thôi, và chắc chắn là sẽ có rất ư là nhiều người thuộc trong các tiêu chuẩn này, mà giam và truy tố hay không  sẽ chỉ do tổng thống quyết định không cần phải giải thích, nhưng chắc chắn là những người đó sẽ không bao giờ dám đi thổ lộ tâm tình với toàn cả Thượng Viện, và cũng lại càng ít có khả năng hơn nữa với cái Hạ Viện quá ư là đông đảo. Quốc hội sau đó thì cũng đã xử sự nghiêm túc trong việc phân nhiệm cái thẫm quyền để ký kết hiệp ước, cho dù tổng thống vẫn phải tôn trọng các khuyến cáo và sự chuẩn phê của Thượng viện, tuy là vẩn sẽ có quyền điếu khiển công tác về tình báo mà mình nghỉ là thích đáng, theo đúng với lập trường là luôn luôn phải cẩn trọng mà thôi. 12

Và thật là đáng buồn, kinh nghiệm làm việc của tôi trong ngành lập pháp và hành pháp và trong tư cách một học giả, đã cho tôi thấy là mối quan tâm của các vị soạn thảo Hiến pháp quả đúng thôi. Tôi đã từng chứng kiến biết bao lần tin tức bí mật bị tiết lộ từ điện Capitol Hill. (Và dĩ nhiên, cũng quá ư là nhiều, các vụ lộ tin mật từ phía hành pháp).

Đặc Tính Tùy Quyền của Tổng Thống mà Không Bị Kiểm Soát

Ngày nay thật là hợp thời khi giảng dạy là trong sinh hoạt thể chế của chúng ta thì  mọi thẫm quyền của tổng thống đều phải bị kiểm soát bởi Quốc hội và / hay bởi các tòa án. Nhưng cách giải thích này trong thực tế đã không hề là một quy định đúng đáng, mà cũng không phải từng là cách giải thích của các Framers of our Constitution (Các Nhà Soạn thảo Hiến pháp của chúng ta) – đặc biệt là đối với các quan hệ ngoại giao của quốc gia. Chúng ta cũng đã thấy là ngành “hành pháp” sẽ chỉ bị kiểm soát bằng những ‘biệt lệ’ được rõ ràng giao phó cho Hạ hay Thượng viện và các biệt lệ đó không được quyền phiên diễn một cách rộng rãi. Thật là rõ ràng, một số thẫm quyền thì không dính líu gì tới lãnh vực đối ngoại – chẳng hạn như quyền ân xá của tổng thống – cũng có tính cách biệt lệ mà thôi. Nhưng cũng như khi Tối Cao Pháp Viện đã từng ghi nhận trong vụ án tiêu biểu vào năm 1936 Curtiss-Wright – mà cho đến nay vẫn là án lệ thường được viện dẫn nhất nhân các vụ liên hệ đến vấn đề ngoại giao – thì quả đã có một sự khác biệt rõ rệt giữa các vấn đề đối nội và đối ngoại. Tòa đã giải thích như sau:

Như tòa đã có giải thích, thẫm quyền liên bang về ngoại giao, không những về đặc tính nguyên thủy và cốt yếu là khác với việc hành chánh đối nội, mà sự tham gia trong việc thực thi quyền đó cũng bị hạn chế một cách đáng kể. Trong phạm vi bao quát này, với bao là vấn đề phức tạp, tinh tế và đa dạng thì chỉ Tổng Thống mới có thẫm quyền để công bố hay để được phúc trình trong cương vị người đại diện cho quốc gia. Tổng Thống đàm phán và ký kết các hiệp ước, với sự khuyến cáo và thỏa thuận của Thượng viện; nhưng chỉ một mình Tổng Thống mới là người có quyền đàm phán. Trong lãnh vực đàm phán thì Thượng viện không có quyền xen vào, và ngay Hạ viện thì cũng vô thẫm quyền luôn. 13

Điều này thật phù hợp với cái ý nghĩa nguyên thủy trong Hiến pháp, và từng đã được minh định trong một tuyên phán của Tối Cao Pháp Viện, mà có lẻ đã được xem như là nổi tiếng nhất từ trước đến giờ, với luật điểm dứt khoát bởi Chánh Nhất John Marshall, là vụ Marbury chống Madison năm 1803.

Chiếu theo Hiến pháp của Hoa Kỳ, Tổng thống được giao phó vài thẫm quyền chính trị quan trọng, mà khi thực thi thì mình có quyền quyết định theo ý riêng, và chỉ chịu trách nhiệm với đất nước trong vai trò chính trị của chính mình, và chỉ với lương tâm của chính mình mà thôi . . . [V]à cho dù bất cứ ai đó mà có quan điểm gì đó về phương cách mà cái quyết định riêng tư đó đã được thể hiện ra sao, thì cũng không có, hay có thể có, một quyền lực nào khác, để kiểm soát cái quyết định riêng tư đó. Các đề tài đó đều có tính cách chính trị. Chỉ cần phải tôn trọng quốc gia, thay vì các quyền lợi cá nhân, và đã được giao phó cho hành pháp, mà quyết định của hành pháp thì lại có tính cách chung kết. 14

Để nói rõ về điểm này, Chánh Nhất Marshall bèn tiếp:

Để áp dụng nhận xét này thì cần đề cập tới cách hành xử của quốc hội nhân khi thiết lập bộ ngoại giao. Vị bộ trưởng, mà nhiệm vụ đã được quy định bởi đạo luật đó, sẽ phải hành xử đúng theo với ý muốn của tổng thống. Đương sự chỉ phụ trách cái cơ quan sẽ nhận những chỉ thị được chuyển đến mà thôi. Hành xử của một công chức như vậy thì sẽ không bao giờ lại có thể bị phán đoán bởi bất cứ cái tòa án nào được cả. 15

Như vậy, thật rõ ràng là chủ trương chấp nhận uy quyền tối thượng của vị tổng thống đã là về phạm vi đối ngoại – và chỉ bị hạn chế trong vài trường hợp tối quan trọng bằng những “negatives ~ cấm đoán” hay “checks ~ kiểm tra” được trao cho Hạ và Thượng viện – nên cũng không hề là một âm mưu to lớn nào đó hầu chiếm lấy quyền quân chủ từng được giao cho một “Vua George” nào đó mà John Yoo hay David Addington *1  đã chủ trương, nhưng trên thực tế, đó chỉ là nét chính yếu căn bản của Hiến pháp của chúng ta mà thôi.

Một điểm cốt yếu khác trong lập luận của Chánh Nhất Marshall trong bản án Marbury cũng rất ư là quan trọng và đã đề cập tới tình huống mà theo đó, Quốc hội đã hành xử dù không hề từng được hiến pháp chấp thuận, hay là lại cố gắng đi hành xử một quyền hạn đã từng được giao cho một ngành khác. Marshall đã phán quyết, và một lần nữa tôi chỉ xin trích dẫn: “một hành xử của lập pháp, hoàn toàn trái ngược với hiến pháp, thì phải là vô hiệu mà thôi”.

Tu Chính Án Số Bốn

Trong phán quyết Curtiss-Wright và nhiều phán quyết khác, Tối cao Pháp viện đã lưu ý là mọi quyền hiến định đều “phải được thực thi nhằm tuân hành các quy định liên hệ trong Hiến pháp”.  16  Điều này tối quan trọng. Và tuy Quốc hội đã không hề từng được hiến pháp giao cho quyền để can đự vào công tác tình báo, điều đó không có nghĩa là sẽ không hề có một sự kiểm soát nào khác – đặc biệt là khi sẽ xẩy ra là một vấn đề đối ngoại hay tình báo mà cũng sẽ liên quan đến các quyền hiến định của người công dân Mỹ.

Bản Tuyên ngôn Nhân quyền (Bill of Rights) – kể cả Tu chính án số 4 – đều cùng có hiệu lực ngay cả trong thời chiến cũng như là trong chính thời bình. Dĩ nhiên, định nghĩa thế nào một vụ truy lùng mới là “hợp lý” rồi thì cũng có thể sẽ phải đổi thay khi chính phủ đang tìm cách ngăn chặn một cuộc tấn công WMD (Weapon of mass destruction ~ vũ khí tàn sát tập thể) ngay trên quốc nội Mỹ, nếu so với nhiều mối quan tâm thông thường trong thời bình, chẳng hạn khi thực thi pháp luật chống loại tội phạm ‘văn phòng ~ white collar’. Nhưng mọi thực thi quyền hành của vị tổng thống đều phải tuân thủ đúng theo với các quy định rất rõ ràng của Hiến pháp.

Một huyền thoại khá được phổ biến hiện nay là Tu Chính Án số Bốn đòi hỏi cần phải có lý do chính đáng và môt trát tòa để hợp pháo hóa mọi cuộc lục soát hay tịch thu. Trước đây, khi tôi mới bước vào tòa nhà này, thì một công chức liên bang cũng đã bắt tôi phải bước qua một máy dò kim loại. Đó chính là cái “search ~ lục soát” chiếu theo Tu Chính Án số Bốn, và người công chức liên bang thì cũng không hề có cả lý do chính đáng gì cả để có thể nghỉ là tôi đang làm một điều gì sai trái cả, mà cũng không hề có được một trát tòa nào để cho phép đương sự hành xử như vậy. Và bởi vì Tu Chính Án số Một thì cũng từng bảo đãm cho cái “quyền của người dân . . . đưa kiến nghị lên Chính phủ”, thì những vụ  “search ~ lục soát” đó quả thật không là những trở ngại cho việc thực thi một cái quyền hiến định.

Ấy vậy, cũng có vài người lập luận là không hay ho gi khi mà lại đi lục soát như vậy, và cũng lại có một thiểu số càng ít hơn nữa, mà lại cho là như vậy sẽ vi hiến. Lý do đã là Hiến pháp không ngăn cấm các “searches and seizures ~ lục soát và tịch thu” của chính phủ, nhưng chỉ cấm những vụ nào mà “unreasonable ~ bất hợp lý“. Và như tôi sẽ thảo luận, những vụ lục soát công khai dính líu tới an ninh công cộng, thì từ lâu nay, cũng đã được chấp nhận bởi các tòa án, mà không hề có một chút nghi ngờ riêng tư nhỏ nhoi nào đó, đối với đối tượng hay với cái lý do khả dĩ, mà cũng không cần một trát tòa. Đó cũng tương tự như những lần kiểm soát trước khi mọi người lên phi cơ thương mại. Cũng tương tự như vậy, công tác theo dõi các thông tin liên lạc điện tử của công dân ngoại quốc ở bên ngoài đất nước này, mà từng đã bị liệt kê như là có liên hệ với các nhóm khủng bố – đặc biệt trong thời kỳ mà lại đang xẩy ra một cuộc chiến đã từng được ngay chính Quốc hội chuẩn phê – thì cũng phải là chính đáng mà thôi. Và lại càng có lý hơn khi chúng lại đang liên lạc ngay với những người đang cư ngụ ở bên trong Hoa Kỳ, những kẻ rất có khả năng là đang âm mưu tổ chức một vụ tấn công khủng bố kinh khủng sắp tới.

Nhân khi đánh giá Tu Chính Án số Bốn thì chúng ta cũng phải cần nhớ lại là Tối Cao Pháp Viện cũng đã từng nhiều lần ghi nhận là luận cứ của tòa thì cũng không phải là tuyệt đối. Do đó, khi phán quyết nhân một bản án từng được phán quyết đồng tình trong vụ Keith (United States v. United States District Court), mà chúng tôi cũng sẽ thảo luận về một số chi tiết trong một vài phút nữa đây, Thẫm phán Powell đã có nhận xét: “Cũng vì Tu Chính Án số Bốn thì cũng không phải là có tính cách tuyệt đối trong các quy định của nó, nhiệm vụ của chúng ta là phải nghiên cứu và làm sao cân bằng cho được giữa các giá trị căn bản trong trường hợp này: một bên là nhiệm vụ của Chính phủ phải bảo vệ nền an ninh quốc nội, và bên kia là cái mối nguy tiềm ẩn của hành vi theo dõi bất hợp lý mà sẽ ảnh hưởng đến tính cách riêng tư của cá nhân và đên quyền tự do ngôn luận”. 17

Khi cân nhắc như vậy thì chúng ta cần phải lưu ý là – ngay cả trong thời bình – Tối Cao Pháp Viện cũng đã liên tục nhìn nhận “Quả ư rất ‘rõ ràng và bất khả tranh luận’ là không hề có được một mối quan tâm mà còn có thể quan trọng hơn là sự an toàn của quốc gia. . . . “.  18  Điều này thì cũng có thể hiểu được là thật cực kỳ chính đáng hơn bao giờ hết, trong những tình huống như hiện nay, khi đất nước chúng ta đang tham dự một cuộc chiến mà chính Quốc Hội đã từng chuẩn phê. Đúng như khi Tối Cao Pháp Viện đã nhất trí phán quyết trong bản án Keith, “trừ khi Chính phủ phải chuẩn bị để có thể hành xử cho thật kiến hiệu và gìn giữ cho được an toàn của người dân, xã hội tự nó có thể sẽ trở nên rối loạn đến mức tất cả các quyền và tự do rối thì cũng sẽ bị đe dọa mà thôi”. 19

Nhưng ngược lại, việc chận nghe các cuộc điện đàm thì cũng không bị đa số xem như là thuộc trong những hành vi xâm phạm nghiêm trọng nhất về quyền riêng tư của cá nhân. Thật vậy, mãi cho đến năm 1967 thì Tối Cao Pháp Viện mới quyết định là hành vi ‘wiretaps ~ móc dây’ quả thật có liên hệ đến Tu Chính Án số Bốn  và khi xẩy ra việc này, thì kẻ từng cực kỳ bảo vệ Hiến pháp là Thẫm phán Hugo Black cũng đã không hề chấp nhận quan điểm này. Các toà cấp dưới thì cũng đã công nhận là các vụ ‘wiretaps ~ móc dây’ chỉ là “biện pháp truy tìm tương đối không có tính cách xâm phạm”. 20

Ngoài ra, Tu Chính Án số Bốn thì cũng đã được soạn thảo để nhằm chủ yếu là bảo vệ tránh những vụ truy tìm và tịch thu không hợp lý trong một bối cảnh về luật hình sự, và trong các hoàn cảnh khác thì Tối Cao Pháp Viện đã có công nhận một số ngoại lệ. Giống như khi Tòa đã giải thích trong vụ Von Raab vào năm 1989:

Tuy bản tòa vẫn đã thường xuyên nhấn mạnh, và cũng nhắc lại tại đây vào ngày hôm nay, là một vụ truy lục, để đuợc hợp pháp, nói một cách tổng quát, cần phải có  trước một trát tòa mà đã căn cứ trên những lý do chính đáng,. . . thì phán quyết của bản tòa trong vụ Railway Labor Executives cũng lại tái xác nhận cái nguyên tắc từ lâu nay là, ngay cả một trát tòa hay cả khi không có lý do chính đáng gì cả, hay cả, thật vậy, một nghi vấn về cá nhân nào đó, thì cũng không có thể là một yếu tố thiết yếu cho tính cách hợp lý trong mọi hoàn cảnh. . . . Như bản tòa có lưu ý trong vụ Railway Labor Executives, các phán xét bởi bản tòa từng quy định là khi cần phải đụng chạm tới Tu chính án số Bốn vì những nhu cầu đặc biệt từ phía chính phủ, vượt qua cả cái quyền thông thường để thực thi luật pháp, thì cần phải dung hòa những quyền riêng tư đúng đáng của cá nhân, đối với các nhu cầu của chính phủ nhằm quyết định là sẽ không thực tế để phải mất thời giờ chờ xin trát tòa, hay vì mực độ nghi ngờ trầm trọng nào đó đối với một cá nhân trong một hoàn cảnh đặc biệt nào đó. 21

Những vụ án có tính cách “nhu cầu đặc biệt” thì thường liên quan đến một số khía cạnh về tiêu chuẩn an toàn hay an ninh công cộng. Các tòa án đã từng cho phép, mà không cần phải có trát tòa, để kiểm soát những cá nhân nào vượt biên giới vào Hoa Kỳ từ các nước khác, hay thậm chí từ chỉ một khu tương đối sát biên giới quốc gia, 22 và cả cho những lần kiểm tra an toàn tại các nhà hàng ăn uống và một số loại xí nghiệp nào đó, và còn thậm chí mang đầy tính cách khá xâm phạm vào cá nhân, khi bắt thử nghiệm để kiểm soát về ma túy và ngay cả đối với các học sinh thể tháo gia cấp trung học.  23

Tôi cũng đoán là mỗi quý vị thì cũng đã thường gặp phải trường hợp rất có tính cách điển hình về những ngoại lệ đối với đòi hỏi cần phải có trát tòa cho phép, mỗi khi quý vị vô phi trường và phải chịu để bị khám xét cơ thề rồi cả luôn hành lý của quý vị. Như vậy thì cũng có thể hơn là chỉ đơn giản gây phiền toái mà thôi và cũng đã phí phạm mất của chúng ta, tính ra thì cũng là quá nhiều thì giờ mỗi năm, mà rồi thì chúng ta cũng không bao giờ có thể có lại được. Tuy nhiên, hầu hết chúng ta cũng công nhận là việc bị gây phiền phức bởi chính phủ để nhằm tránh cho các phi cơ của chúng ta khỏi bị tấn công hay bị đặt bom nổ tung thì cũng quả là đúng đáng mà thôi.

Các tòa án Mỹ có công nhận việc kiểm tra an ninh tại phi trường là đúng nghĩa của việc “search ~ lục soát” chiếu theo Tu Chính Án số Bốn, nhưng cũng lại đã liên tục công nhận đặc tính hợp pháp của nó, ngay cả cho dù có một sự nghi ngờ nhỏ nhoi nào đó dù là cá nhân, và dĩ nhiên cũng lại càng ít hơn nhiều đối với tiêu chuẩn “nguyên nhân khả dĩ” và một trát tòa. Đúng như vị thẫm phán đầy huyền thoại tại cấp tòa ‘Second Circuit’ là Henry Friendly – người từng đuợc đồn đại là đã đạt được mức điểm trung bình cao nhất trong lịch sử của Luật Khoa Harvard – đã từng giải thích trong bản án Edwards năm 1974:

Tính cách hợp lý của một vụ lục soát mà không có trát tòa thì tùy thuộc, như rất nhiều quan điểm về vấn đề lục soát tại phi trường đã từng phát biểu, về việc dung hòa giữa nhu cầu phải lục soát khi so với tính cách sỉ nhục có chăng của sự xâm phạm. Chúng ta không cần phải bàn luận về quan điểm là có cần hay không; sự thành công của chương trình chống cướp phi cơ của Federal Aviation Administration (Cơ quan Quản lý Hàng không Liên bang) thì cũng không nên được nêu lên để che dấu các mối nguy hiểm trầm trọng đối với sinh mệnh cùng tài sản sẽ gây ra do bọn khủng bố, bọn thường phạm hay cả bọn điên khùng. Việc khám xét các hành lý mang tay, áp dụng cho mọi người, quả không liên quan chút xíu gì cả đến tính cách nhục nhã có hay không, dù chỉ nhỏ nhoi mà thôi . . . Hơn cả triệu người công dân Mỹ hàng ngày cũng đã chấp nhận thủ tục này rồi; tất cả, trừ một thiểu số ít ao, đều vui vẻ chấp nhận thủ tục này, thậm chí còn nồng nhiệt chấp nhận nữa, vì họ biết đó là điều cần thiết, chính chỉ để bảo vệ ngay họ mà thôi. Khi chụp mủ một vụ lục soát như vậy là vô lý thì cũng sẽ là một sự phiên diễn quá ư là xa lạ với mọi cách giải thích có tính cách trung thực về Tu Chánh Án số Bốn. 24

Đối với các hiểm nguy tiềm tàng trong các cuộc tấn công thời nay của bọn khủng bố, người ta có thể nghĩ là kiểu lý luận mà từng khiến các toà án phán quyết là việc cưởng bách xét nghiệm về ma túy đối với các thể tháo gia sinh viên và cũng đầy tính xâm phạm cá nhân đối với các công dân Mỹ nào muốn đi du lịch bằng hàng không thì, một cách càng thật rõ ràng hơn, có thể thi hành được trong việc rà xét bằng điện tử hầu thu tin tình báo hải ngoại, và trong thực tế, mọi tòa phúc thẩm liên bang từng phải phán quyết về đề tài này thì cũng đã chủ trương là tổng thống có độc quyền hiến định để cho phép mấy vụ móc dây nghe lén về tình báo có liên quan đến an ninh quốc gia mà không cần trát tòa. Nhưng tôi xin được chỉ bàn cải về đề tài này về sau mà thôi.

Xác Nhận của Tổng Thống về Quyền Chỉ Huy của Hành Pháp trong các Điệp Vụ Tình Báo Hải Ngoại

Tôi sẽ không dám làm mất giờ của quý vị để nói về cái diển tiến lịch sử lâu dài của cả quan điểm khẳng định tính cách hiến định của quyền của Tổng Thống để xúc tiến công tác thu tin tình báo hải ngoại và cách thức để hành xử cái quyền đó, bởi vì tôi đoán chi tiết này không hề là một nghi vấn. Ngay cả trước khi chúng ta có được một Hiến pháp, Tướng George Washington cũng đã từng cho phép mở kiểm tra các thư gởi từ Vương quốc Anh – và cũng từng ra chỉ thị là kiểm xong rồi thì cũng cần phải dán kỹ phong thơ lại trước khi giao tới địa chỉ được ghi, hầu tránh cho người nhận biết được là thơ mình đã bị kiểm duyệt và do đó, cũng sẽ mất đi một nguồn tin tình báo rất giá trị trong tương lai.

Thomas Jefferson và vị Bộ trưởng Ngoại giao James Madison cũng đã từng cho phép tiến hành một số điệp vụ ở hải ngoại và thậm chí luôn cả những chiến dịch bán quân sự (paramilitary operations) mà cũng không hề có thông báo hay xin phép trước Quốc hội, kể cả hành vi gởi đi cả tới hai phần ba của Lực lượng Hải quân Mỹ mà mới vừa được thành lập tận mãi xa tới nửa vòng trái đất đã được khám phá và biết đến vào thời đó, với chỉ thị sẽ đánh chìm và đốt cháy các chiếc tàu khác, cùng tuyển mộ thành lập một đội quân nhỏ gồm các lính đánh thuê người Hy Lạp và Á-rập, nhằm để đưa xuyên qua sa mạc rộng lớn Bắc phi, hầu tấn công một chính phủ ngoại quốc khác. 25

Tổng Thống Jefferson đã giải thích như sau trong một bức thư gởi cho Bộ Trưởng Tài Chánh Albert Gallatin vào năm 1804:

Hiến pháp đã quy định cho Hành Pháp được quyền điều hành các giao tiếp với ngoại quốc  . . . Như vậy Hành Pháp được giao phó trách nhiệm bang giao với nước ngoài, và đã không hề có đạo luật nào đã được ban ra hầu quy định một cách cụ thể các trách vụ của Hành Pháp . . . . Từ ngày sơ khởi mà chính phủ đã được thành lập cho đến nay. . . . mọi người vẫn đã nhất trí, cả về lý thuyết lẫn thực hành, là toàn bộ ngân quỹ dành cho công tác bang giao với ngoại quốc, đã được Lập Pháp quy định như là một ngân quỹ ngẫu nhiên, và họ đã không hề cố quy định cho rõ rang, mà lại để toàn quyền cho Tổng Thống sẽ toàn quyền sử dụng theo ý muốn sau này. 26

Đây vẫn là một thực hành đã có từ lâu nay. Trừ phi, chiếu theo thẫm quyền hợp pháp, mà Thượng viện bác bỏ hay chấp thuận phê chuẩn các hiệp ước, thì không phải chờ mãi cho đến thời tôi, Hạ viện mới lại quyết chí dành quyền kiểm soát các thẫm quyền của vị Tổng Thống trong lãnh vực này. Và đa số các hành động này thì cũng chỉ đã xẩy ra ngay sau cuộc chiến Việt Nam mà thôi.

Khi thảo luận về thái độ của Jefferson, thì vào năm 1996, Tiến sĩ Stephen F. Knott – một người có thẫm quyền hàng đầu về lịch sử của những điệp vụ bí mật của quốc gia – đã có nhận xét: “Chính sách của Jefferson nhằm dùng các điệp vụ bí mật đã không hề là một ví dụ về một sự lạm một quyền từng do Hiến Pháp quy định, nhưng chỉ là một cách hành xử đơn giản, thuộc quyền tiên quyết của tổng thống, nhằm thi hành chính sách đối ngoại mà thôi“. 27

Ngay trong thế kỷ XX này thì cả Woodrow Wilson và Franklin D. Roosevelt, trong thời chiến, cũng đã từng đơn phương cho phép chận kiểm các điện tín với quốc tế. Mỗi tổng thống Mỹ, kể từ Roosevelt cho đển Carter, thì đều đã cho phép thu thập tin tình báo ngoại quốc mà không cần phải có trước trát tòa, hay phải được hành pháp chuẩn phê trước. 28

Quốc Hội Công Nhận Quyền Hành Pháp Được Điều Hành Công Tác Tình Báo Hải Ngoại

Trong lần Nói Chuyện Với Quốc Dân (State of the Union Address) đầu tiên vào ngày 8 tháng Giêng năm 1790, Tổng thống Washington đã yêu cầu được có “một ngân sách khã dụng đủ để có trang trải các chi phí hầu tiến hành chính sách đối ngoại”.  29 Đạo luật được thông qua sau đó đã phản ảnh sự thừa nhận bao quát trong Quốc Hội là vấn đề đối ngoại thuộc quyền của Tổng Thống. Cho dù Điều I, Mục 9 của Hiến pháp đã đòi hỏi “một bản Tường Trình và Báo cáo Ngân Sách về mọi Công Quỹ phải được công bố theo định kỳ”, đạo luật vẫn đã cho phép Tổng Thống được toàn quyền chi tiều theo ý muốn của mình:

[T] ổng Thống phải đặc biệt chứng minh cho được về mọi chi tiêu mình nghỉ là có thể công bố,  và cả luôn cho số tiền chi tiêu mà mình nghỉ là không nên cho biết rõ, và cần phải phúc trình thường xuyên về các tài khoản trước Quốc hội hàng năm. . . 30

Kiểu ngôn ngữ tôn kính này thì cũng đã được dùng trong rất nhiều đạo luật tương tự suốt nhiều năm.

Cũng vậy, cho dù Điều II, Mục 2 của Hiến pháp có cho phép Thượng viện được quyền bác bỏ nhiều lần bổ nhiệm công chức do Tổng Thống đề nghị thì Hạ viện cũng công nhận là Tổng Thống quả không cần được Lập pháp chuẩn phê trong việc thu dụng điệp viên. 31 Thật vậy, vào năm 1818, khi một cuộc tranh luận xảy ra tại Hạ viện về các báo cáo liên hệ đến một nhiệm sở ngoại giao tại một quốc gia Nam Mỹ, thì nhân vật huyền thoại Henry Clay đã tuyên bố là các khoản chi tiêu thuộc “ngân quỹ tình báo” của Tổng Thống thì không hề là “một chủ đề thích hợp để phải điều tra” bởi Quốc hội, và nhiều người khác cũng đã nhanh chóng lặp lại quan điểm này. 32

Quan điểm của quốc hội về thẫm quyền của vị tổng thống trong công tác thu thâp tin tình báo hải ngoại thì cũng không thể nào được giải thích rõ ràng hơn là trong đạo luật Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968 vào năm 1968, khi Quốc hội ban hành Title III nhằm thiết lập lần đầu tiên các luật lệ để quy định về công tác móc dây chận nghe các trao đổi điện đàm của chúng ta. (Điều này là sau phán quyết vào năm trước của Tối cao pháp Viện mà đã từng tuyên phán là những vụ móc dây nghe lén này quả đúng là một “seizure ~ tịch thu” chiếu theo Tu Chính Án số Bốn). Nhưng khi làm như vậy, Quốc hội đã nhấn mạnh rằng họ không đã cố gắng để cưởng chiếm các quyền hiến định của tổng thống về công tác tình báo hải ngoại:

Không có điều nào trong chương này. . . mà sẽ hạn chế cái quyền hiến định của Tổng Thống nhằm có những giải pháp mà mình nghỉ là cần thiết để bảo vệ quốc gia chống lại hiểm nguy đang có hay sẽ có hay là những hành vi thù địch khác của một thế lực nước ngoài, hầu có được tin tình báo ngoại quốc khả dĩ thiết yếu đối với nền an ninh của Hoa Kỳ, hay để bảo vệ nền an ninh quốc gia chống lại  các hoạt động  tình báo ngoại quốc. 33

Một số người đã ráng giảm thiểu hóa ý nghĩa của kiểu hành văn này bằng cách ghi nhận, có phần đúng, là nó đã không hề là một sự ủy quyền nào đó cho tổng thống cả. Tuy nhiên, nó cũng rõ ràng cho thấy là Quốc hội đã công nhận là tổng thống có quyền hiến định để tự riêng mình điều hành công tác thu thập tin tình báo ở  ngoại quốc. Một số khác thì đã bác bỏ nó với lý do là khi đạo luật FISA đuợc ban hành vào một thập niên sau đó, thì Quốc hội cũng đã hủy bỏ nó luôn. Tuy vậy, điều này đã không hề thay đổi sự kiện là vào năm 1968, chính Quốc hội, về phương diện luật lệ, đã nhìn nhận thẫm quyền hiến định của tổng thống để tự mình cho phép các vụ móc dây nghe lén trong công tác tình báo ngoại quốc mà không cần phải xin trát tòa.

Tư Pháp Công Nhận Hành Pháp Có Quyền Kiểm Soát Các Hoạt Động Tình Báo Ở Ngoại Quốc

Không phải chỉ cả hai ngành chính trị ngay từ những ngày đầu tiên lập quốc đã nhìn nhận đặc quyền hành xử của tổng thống trong công tác tình báo, mà ngay cả ngành tư pháp cũng nhất trí về việc này luôn. Và thật chắc chắn, đã không từng hề có bất kỳ vụ án nào liên hệ trực tiếp tới việc lập pháp từng thách thức cái thẫm quyền của tổng thống – phần lớn là vì tương đối cho đến gần đây thì cũng không hề có những thách thức nào như vậy. Nhưng cũng đã có vài vụ án hình sự mà các bị cáo đã không chấp nhận thẫm quyền của vị tổng thống nhằm cho phép theo dõi mà khỏi cần có trát tòa, và nếu chỉ xem nhanh qua một số vụ án đó, thì cũng cho phép chúng ta hiểu biết them được. Nhưng trước tiên thì chúng ta cần phải cứu xét vụ án Katz.

Katz c. United States (1967)

Năm 1967, lần đầu tiên Tối Cao Pháp Viện đã chấp nhận là hành vi móc dây nghe lén “được tiến hành mà không có sự chấp thuận trước của một quan tòa hay thẩm phán đều đã tự bản chất (per se), bất hợp lý chiếu theo Tu Chính Án số Bốn”. 34 Tuy nhiên, trong ghi chú ‘footnote’ số 23 thì Tòa đã đặc biệt nhắc đến quan điểm của Tòa về một vụ án có liên quan đến những trường hợp móc dây nghe lén ‘wiretaps’ về an ninh quốc gia, mà đã từng minh định là: “Cho dù những biện pháp an toàn, ngoài việc cần có cho phép trước bởi một thẩm phán, cũng sẽ khả dĩ đáp ứng được quy định của Tu Chính Án số Bốn trong một tình huống có liên hệ đến an ninh quốc gia, thì cũng không phải là vấn đề được thảo luận ở đây”. 35 Trong khi ghi chú này đã thật minh thị dành lại, không quyết định về tiêu chuẩn hợp hiến hay không của những vụ móc dây nghe lén do tổng thống cho phép, sự kiện mà Tòa đã nhắc lại, thì cũng đã gợi ý một cách mạnh mẽ là, ít ra một số thẩm phán đã có chủ trương là các hành vi như vậy vẫn hợp pháp.

Án Lệ Keith  (1972)

Đề tài về các vụ móc dây nghe lén vì lý do an ninh quốc gia mà không hề xin trát tòa đã lại bị mang ra trước tòa năm năm sau vụ án Katz, khi một thành viên của đảng White Panther Party (một đồng minh của nhóm Black Panthers nổi tiếng hơn) có tên là “Pun” Plamondon, người đã bị nằm trong danh sách ‘Đang Bị FBI Truy Lùng Nhất ~ Most Wanted của FBI’ vì từng đã đặt bom một văn phòng của CIA ở Ann Arbor, Michigan vào năm 1968, nay thì đã bị bắt quả tang với 65 ‘pound Anh’ thuốc nổ, cùng với các bản đồ về những căn cứ quân sự trong khu vực đó. 36 Đây là một trong những luật điểm đầu tiên được viết xuống bởi Thẫm phán Lewis Powell, và để hiểu đầy đủ, thì chính lý lịch của Thẫm phán Powell sẽ khả dĩ giải thích được nội vụ.

Là một sĩ quan OSS *2 trong Thế chiến II, ông Powell đã từng cộng tác trong Kế Hoặch ‘ULTRA Project’ với Tình báo Anh, hầu giải các mật mã của Đức. Nhờ vậy ông đã mang đến cho tòa một khả năng chuyên môn cá nhân hiếm hoi về công tác tình báo. Ông cũng đã từng phục vụ trong tư cách chủ tịch của American Bar Association (Luật Sư Đoàn Hoa Kỳ), và với vai trò đó, ông đã có tham gia vào tiến trình soạn thảo rồi thực hành, trong một ủy ban gồm toàn những thành viên khoa bảng của ABA, nhằm thiết lập các tiêu chuẩn để áp dụng cho công tác theo dõi bằng điện tử. Sau khi hoàn thành xong công trình vào năm 1971, Ủy ban ABA đã đồng ý là công tác theo dõi bằng điện tử không cần xin trước trát tòa trong những vụ liên quan đến các hiểm nguy từ một “thế lực ngoại quốc” hay “để bảo vệ tin tức quân sự hay tin tức khác về an ninh quốc gia, hầu chống lại các hoạt động tình báo ngoại quốc”; và cũng đã khuyến cáo là bằng chứng thu thập được bằng các hoạt động đó được khả chấp trước  tòa hình, nếu mà hành vi theo dõi này đã được xem như là “hợp lý”. 37

Tuy nhiên, trong phần bình luận gởi kèm bản báo cáo của ABA, ủy ban có giải thích căn bản của đề nghị này là “mối quan hệ giữa đất nước này và các ngoại quốc”, và có thêm: “Ủy ban có xem xét và đã loại bỏ ngôn từ mà sẽ nhìn nhận một thẫm quyền rơi rớt còn lại nào đó của vị Tổng thống mà sẽ không bị cứu xét trước bởi ngành tư pháp, khi phải đối phó với các nhóm phản loạn thuần túy quốc nội mà thôi”.  38

Khi ghi nhận là Tối Cao Pháp Viện đã đặc biệt ấn định ra một số ngoại lệ do những nhu cầu đặc biệt để khỏi phải cần xin trước lệnh tòa, Ủy Ban ABA cũng đã có lưu ý như sau:

Thật vậy, nếu lợi ích của việcnational self protection ~ quốc gia tự bảo vệ’ đã cho phép thông lệ phổ biến hiện hành về việc khám xét tại biên giới, thì lợi ích nhằm bảo vệ nền an ninh quốc gia đối với các cường quốc khác cũng không có gì là khác cả . . . Tiêu chuẩn này, do đó, có nhìn nhận là các kỹ thuật phải có, cần nên có, và sẽ được áp dụng trong lãnh vục an ninh quốc gia. 39

Khoa trưởng Phân khoa Luật tại Đại học Virginia là John Jeffries, người từng tập sự luật và cũng có viết tiểu sử của Thẫm phán Powell, đã viết là một năm sau đó, trong một bài đăng trên một tờ báo ở Richmond, thẫm phán Powell có tỏ ý rất ư là quan ngại về quyết định loại nhũng công tác móc dây nghe lén về mục đích an ninh nội bộ của quốc gia ra khỏi danh sách được đề nghị xem như biệt lệ mà khỏi phải xin trát tòa như Tu Chính Án số Bốn đã đòi hỏi. Ba tháng sau đó, thì chính Powell cũng đã phải ra điều trần tại Thượng viện để được chấp thuận như là một thành viên của Tối Cao Pháp Viện. Trong tiến trình này, Thượng nghị sĩ Birch Bayh và nhiều vị khác đã chất vấn liên tục ông ta về đặc tính của “việc giám sát mà không cần trát tòa trong những vụ về an ninh quốc nội”.  40 Powell đã tìm cách né tránh một số các câu hỏi có tính cách đi vào chi tiết hơn, nhưng cuối cùng thì cũng hứa sẽ “xem xét toàn bộ sự việc, chiếu theo tinh thần của bản Tuyên ngôn Nhân quyền và các hạn chế được quy định trong Hiến pháp của Hoa Kỳ, mà cần phải có, đối với quyền lợi của công dân của chúng ta”. 41 Cũng trong vòng năm đó, Powell đã được giao cho trách nhiệm để viết những gì mà rốt cuộc sẽ là phán quyết nhất trí của Tối Cao Pháp Viện trong vụ án Keith.

Trước sự ngạc nhiên của nhiều người, Powell đã tuyên bố là sẽ cần phải xin trát tòa trong các vụ điều tra về an ninh mà có dính líu tới chỉ những đối tượng thuần túy quốc nội mà không hề bị tình nghi là có liên hệ với ngoại quốc. Tuy nhiên, ông cũng đã cẩn thận phân biệt giữa trường hợp này với trường hợp liên quan đến tình báo hải ngoại, và đã viết: ” Hơn nữa, vụ án này không hề đòi hỏi phải quyết định về tầm mức thẫm quyền giám sát của Tổng thống đối với các hoạt động của các ngoại cường, cả trong quốc nội lẫn ở ngoại quốc“.  42 Powell đã nghỉ là sự phân biệt này cũng đủ quan trọng, để mà lại nhấn mạnh đến chi tiết đó ở gần cuối của quan điểm mình:

Trước khi đi vào phần kết luận, bản tòa muốn nhấn mạnh là phán quyết này đã được căn cứ vào đâu. Như đã nói ở phần đầu, vụ này chỉ liên quan đến các khía cạnh quốc nội về an ninh quốc gia. Bản tòa đã không hề đề cập tới, hay có ý kiến khác nào, về những vấn đề mà có thể liên quan đến với những hoạt động của các cường quốc hay điệp viên của họ. 43

Chỉ theo quan điểm này thì quả thật rất ư là khó, để mà đi tôn thờ các quan niệm của những vị thẩm phán về vấn đề đang được chúng ta thảo luận, tức là thẫm quyền hiến định của Tổng Thống được quyền không cần phải xin trước lệnh tòa, trong công tác giám sát tình báo hải ngoại hay không. Thật may là cuốn tiểu sử có giá trị của Powell đã khá đầy đủ để giải thích cho chúng ta nhiều nghi vấn, và có cho biết là chỉ Powell, Douglas, Brennan, Stewart và Marshall mới từng đã sẳn sàng để “tuyên bố dứt khoát cho tất cả mọi người, là những hành vi móc dây nghe lén ‘wiretaps’ mà không xin trát tòa trước, trong những vụ án về an ninh quốc nội hoàn toàn chỉ đơn giản là vi hiến mà thôi”.  44 Thẫm phán Rehnquist thì đã không có ý kiến gì, có lẽ vì ông đã từng tham dự vào đề tài này, khi còn là một công chức cấp cao tại Bộ Tư pháp. Còn ba vị thẩm phán còn lại thì nghiêng về chủ trương không dựa trên những căn bản hiến định.

Dĩ nhiên chúng ta không thể nào đoan chắc được, nhưng dựa theo quan điểm rất rõ ràng của Thẫm phán Powell là những vụ móc dây nghe lén ‘wiretaps’ mà không xin lệnh tòa trước đều là hợp hiến trong lãnh vực tình báo hải ngoại, và trước sự kiện là chỉ có bốn thẩm phán khác là đã sẳn sàng để tuyên phán là vi hiến các vụ ‘wiretaps’, thậm chí cả trong trường hợp có liên quan đến một đối tượng thuần túy quốc nội, thì quả cũng có rất ít lý do để nghỉ là, nếu nội vụ liên hệ đến  một gián điệp ngoại quốc, thì công tác theo dõi này cũng sẽ bị tuyên phán là vi hiến. Ta cũng có thể bổ túc thêm vào phương trình này các quan điểm mạnh mẽ thiên về việc phải cực kỳ bảo vệ an ninh quốc gia của Thẫm phán Rehnquist, nếu mà ông ta đã có thể biểu quyết trong một phán quyết nào đó thôi.

Trước khi chấm dứt bàn thảo về vụ án Keith, chúng ta cần lưu ý thêm về một nhận xét khác. Người ta thường cho là đạo luật FISA đã được ban hành chiếu theo sự thúc giục của Tối Cao Pháp Viện, qua tuyên phán trong án lệ Keith. Đây thực sự chỉ đơn giản là không đúng, và chi tiết này cũng đã thật là rõ ràng, dựa theo ngôn từ của phán quyết như sau đây:

Chiếu theo những phân biệt khả dĩ có tiềm năng, giữa các công tác theo dõi bị xem như vi pháp của Tiết Ba (Title III), và những công tác liên quan đến nền an ninh quốc nội, Quốc hội có thể đã muốn quy định các tiêu chuẩn nhằm giữ cho hợp pháp các công tác thi hành trong quốc nội, mà khác với những gì đã được quy định trước rồi, đối với những hình tội đặc biệt trong Tiết Ba (Title III). Nhiều tiêu chuẩn khác nhau cũng có thể tương hòa được với Tu Chính Án số Bốn, nếu có được tính cách hợp lý, cả trong mối quan hệ giữa nhu cầu chính đáng của Chính phủ về tin tình báo và các quyền được bảo đãm của người công dân. Đòi hỏi phải xin lệnh tòa trước có thể được phiên diễn tùy lúc khác nhau, chiếu theo nhu cầu của chính phủ, để nhằm cần phải triệt để thi hành và ngay bản chất trong căn nguyen, là các quyền công dân xứng đáng phải được bảo vệ. 45

Do đó, Tư Pháp quả đã mời gọi Quốc hội ra luật để hợp pháp hóa các tiêu chuẩn về việc giám sát “nội an”, chớ không để ban hành một đạo luật nào về công tác tình báo hải ngoại. Nhưng cũng đã có rất ít người thực sự đọc được phán quyết của Tối Cao Pháp Viện, và vào năm 1978 thì Quốc hội cũng đã quyết định phải ráng nắm lấy quyền kiểm soát về phạm vi an ninh quốc gia mà gần hai thế kỷ qua, đã từng được nhìn nhận bởi cả ba ngành, như là thuộc Hành Pháp.

Những Vụ Án Tiền FISA Khác

Kể từ bản án Keith, mọi Tòa phúc Thẩm Hoa Kỳ mà đã có thụ lý về vấn đề này thì cũng đều đã phán quyết thuận lợi, nhằm công nhận một quyền hiến định riêng dành cho tổng thống điều động công tác thu thập tin tình báo hải ngoại mà không cần phải xin trước lệnh tòa. Một bản tóm lược có ý nghĩa đã có trong bản phúc trình ngày 8 tháng 6 năm 1978 của House Permanent Select Committee on Intelligence (Ủy ban Thường trực Đặc Biệt về Tình báo), về dự luật FISA:

Kể từ bản án Keith, cũng đã có bốn circuit courts of appeals ~ tòa kháng cáo khu vực từng phán quyết về luật điểm mà Tối Cao Pháp Viện đã dành lại chưa minh thị bày tỏ lập trường. Tòa kháng cáo khu vực thứ 5 (fifth circuit) trong bản án United States c. Brown . . . đã vẫn tái xác nhận đặc tính hợp pháp của công tác theo dõi mà trong đó bị cáo, một công dân Mỹ, đã tình cờ bị nghe lén nhân một lần móc dây nghe lén điện thoại mà không hề có trát tòa cho phép trước, với một mục tiêu tình báo hải ngoại. Tòa án đã ghi nhận được điểm đó, dựa trên cơ sở nhiệm vụ hiến định của Tổng thống để đại diện cho Hoa Kỳ trong lãnh vực ngoại giao, và thẫm quyền đương nhiên hầu bảo vệ nền an ninh quốc gia trong công tác điều hành tình báo hải ngoại.

Trong bản án United States v. Butenko . . . Tòa kháng cáo khu vực thứ 3 (third circuit) cũng đã chủ trương là hành vi theo dõi về điện tử mà không xin trước trát tòa vẫn là hợp pháp, nếu mà mục tiêu chính chỉ là để thu thập tin tình báo hải ngoại. Tòa này cũng đã ghi nhận là hành vi giám sát như vậy cũng sẽ hợp lý, chiếu theo Tu chính án số Bốn mà không có trát, mặc dù đã có thể liên hệ đến hành vi nghe lén. 46

Bản báo cáo của HPSCI (House Permanent Subcommittee on Intelligence ~ Tiểu ban Thường trực Hạ viện về Tình báo), sau đó có đề cập đến một vụ móc dây nghe lén liên hệ đến một đối tượng thuần túy quốc nội và đã có ghi nhận là, chiếu theo ‘in dicta ~ luật điểm được nhìn nhận nhưng không có tính cách bắt buộc’, đa số thẫm phán đã viện dẫn án lệ Keith, với “thắc mắc là liệu ngoại lệ về an ninh quốc gia nhằm tránh không xin trước trát tòa có sẽ hợp hiến hay không”. 47 Bản báo cáo HPSCI sau đó có ghi lại như sau:

Cuối cùng, với tuyên phán United States v. Buck . . . tòa kháng cáo khu vực số 9, khi chiếu theo án lệ Brown và án lệ Butenko, cũng đã có lưu ý về vấn đề theo dõi mà không cần xin trước lệnh tòa đối với các cường quốc hải ngoại và đám gián điệp của chúng như là một “ngoại lệ được công nhận đối với đòi hỏi về trát tòa, nói một cách tổng quát”. Dựa trên phán quyết của ba tòa khu vưccircuit court’ nhằm xác định thẫm quyền của Tổng thống trong vài trường hợp nào đó, hầu cho phép giám sát bằng điện tử mà không cần trát tòa, và do đã không hề có tòa nào mà đã từng tuyên phán ngược lại, Bộ Tư pháp (của chính quyền Carter) đã cương quyết giữ vững lập trường là vì không hề có luật nào quy định khác hợn, thì những  công tác kiểm soát không có lệnh tòa đó vẫn không là vi hiến. Như vậy, sau gần 50 năm qua, với bao tranh luận về luật điểm đối với các công tác kiểm soát điện tử mà không có trát tòa, và mặc dù từng đã có thông lệ về công tác giám sát tình báo hải ngoại mà không hề cần xin lệnh tòa trước vẫn cứ được thi hành nguyên suốt cả với tới chín chính quyền kế tiếp nhau, đề tài về các hạn chế hiến định đối với quyền hạn của Tổng thống trong việc điều hành những công tác đó,  vẫn còn là một nghi vấn chưa được giải quyết dứt khoát. 48

Đúng vậy thôi! Mỗi tổng thống cũng đều đã hành xử như vậy và mỗi tòa phúc thẩm về đề tài này thì cũng đã công nhận cái thẫm quyền đó của tổng thống – ngay chính Quốc hội cũng đã công nhận cái thẫm quyền hiến định này của Tổng thống  xuyên qua nhiều đạo luật, và Tối Cao Pháp Viện thì cũng đã liên tục cố ý tuyên phán nhằm không hạn chế khả năng điều động của tổng thống trong lãnh vực này – và do đó, Quốc hội cũng đã kết luận là đề tài này có tính cách lúc này, lúc kia ‘toss-up’.

Chúng ta cũng nên để ý đến kiểu bày trò ảo thuật mà HPSCI (House Permanent Subcommittee on Intelligence ~ Tiểu ban Thường trực Hạ viện về Tình báo) đã sử dụng để bác bỏ sự kiện thực tế từng được công nhận là mọi tổng thống Mỹ đều đã tiến hành công tác tình báo hải ngoại mà khỏi xin trước trát tòa và mọi tòa án từng đã tuyên phán về đề tài này thì cũng đã nhìn nhận thẫm quyền này mà thôi. “Chiếu theo dự luật Hạ viện H. R. 7308, như đã được tu chính, quyền của Tổng Thống để theo dõi trong vài trường hợp mà không có lệnh tòa thì xuất phát từ luật đã được ban hành, chớ không phải do từ Hiến pháp . . .”. 49 Điểm này chắc chắn dường như đã cho thấy là khi viện dẫn các đạo luật từng được ban hành thì rõ ràng dể có hiệu quả (‘trump’) hơn là đi viện dẫn Hiến pháp – một khi Quốc hội thông qua xong FISA thì mọi thẫm quyền hiến định của tổng thống cũng sẽ không còn nữa thôi – điều này cho thấy là có ai đó đã không chịu để ý kỹ càng tới án lệ Marbury c. Madison từng được giảng dạy ở trường luật. Chúng ta hãy tưởng tượng là những hậu quả sẽ ra sao, nếu mà lý thuyết này đã được áp dụng cho Tu Chánh Án số Một hay cho việc duyệt thảo về luật lệ.

Hiệp-chủng Quốc c.  Trương (1980)

Trước khi FISA được ban hành, Chính quyền Carter cũng đã từng tận dụng kỹ thuật điện tử móc dây cùng gài ‘rệp ~ bug’ để nghe lén và theo dõi với các máy vi-âm hay máy thu hình cất dấu, hầu bám sát các hoạt động gián điệp của một người mang quốc tịch Việt Nam đang định cư ở Mỹ trong hơn một thập niên và cũng là một kẻ từng ồn áo chỉ trích sự tham gia của Mỹ trong chiến tranh Việt Nam. Một số thiết bị để theo dõi đã được dùng gần một năm hơn, để liên tục ghi lại hầu như mọi cuộc điện đàm. Kết quả đã đạt xong sau khi có được bằng chứng là Trương Đình Hùng đã lấy được những tài liệu mật từ một công chức, để rồi chuyển giao cho một người Việt khác (nhưng người này lại đã là một điềm chỉ viên của CIA và FBI) để sau đó, giao cho các viên chức của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở Ba-lê. Điệp vụ này đã được đích thân Chưởng Lý (Attorney General) Griffin Bell phê duyệt, mà hoàn toàn không hề có một thủ tục nào trước cả để xin tư pháp hay lập pháp chuẩn chấp trước.

Tại tòa án cấp quận (district court level), vị thẩm phán cũng chấp nhận như là bằng chứng hợp pháp các cuộn băng ghi âm được thu trước ngày 20 tháng 7 năm 1977, dựa trên luật  thuyết là chỉ để thu thập tin tình báo hải ngoại mà thôi. Các cuộn băng thu sau ngày đó thì đã bị loại trừ không được công nhận, dựa trên luật thuyết là cuộc điều tra đã biến dạng từ đề tài công tác thu tin tình báo hải ngoại, để rồi chuyển qua đề tài thực thi luật pháp.

Tòa Phúc Thẫm Khu Bốn (Fourth Circuit Court of Appeals) có ghi nhận chính quyền Carter đã “dựa trên một biệt lệ ‘về tình báo hải ngoại’ đối với điều kiện cần phải xin trát tòa do Tu Chánh Án số Bốn từng quy định”, khi chấp thuận là quả không cần phải xin lệnh tòa chiếu theo các ” đặc quyền hiến định trong lãnh vực ngoại giao” của tổng thống. 50

Căn cứ theo án lệ Keith và áp dụng một thử nghiệm về ý niệm trung dung, tòa phúc thẩm đã cung cấp một bản phân tích dài dòng về lý do tại sao chính ngành hành pháp thì mới thích hợp, để có thể quyết định trong những vấn đề này, hơn là các thẩm phán liên bang cấp quận, và rồi cũng dựa vào án lệ Curtiss-Wright, để đề xuất là  “việc phân quyền đòi hỏi chúng ta phải chấp nhận thẫm quyền chính yếu của Tổng Thống về ngoại giao và đồng thời chung với thẫm quyền về tình báo hải ngoại”. 51 Phán quyết có nhấn mạnh rằng “ngoại lệ về tình báo hải ngoại cho phép không cần trát tòa” này, chỉ có thể áp dụng cho các trường hợp liên quan đến “một cường quốc hải ngoại và đám điệp viên hay cộng tác viên của họ”.  52

Do đó, ngay cả trước và sau khi đạo luật FISA được ban hành, thì các tòa phúc thẩm liên bang vẫn đều nhất trí trong việc ghi nhận thẫm quyền của tổng thống để tiến hành công tác giám sát tình báo hải ngoại mà không cần xin trước lệnh tòa. Thật vậy, như cái án lệ được thảo luận kế tiếp sau đây sẽ cho thấy, mọi sự đã càng trở nên tồi tệ hơn, ngay cho chính Quốc hội, sau khi mà đạo luật FISA đã được ban hành.

Trong Án Lệ tái Niêm phong ~  re Sealed Case (2002)

Ngoài việc thành lập Tòa án FISA để giải quyết về việc áp dụng cũng như là chuần chấp hay khước từ đòi hỏi cần phải có trát tòa cho phép trước hay không  53, Quốc hội cũng đã thành lập một Tòa Kháng cáo FISA (FISA Court of Review), mà thành phần gồm các thẫm phán cấp phúc thẫm Hoa Kỳ, để tái xét các phán quyết của Tòa án FISA cấp dưới. Tòa kháng cáo đặc biệt này thì cũng đã chỉ tuyên phán có một lần duy nhất mà thôi kể từ đó cho đến nay, đó là vào năm 2002. Và với phán quyết đó, thì Tòa Kháng cáo FISA (FISA Court of Review) đã nhất trí tuyên phán như sau:

Tòa xét xử vụ Họ Trương, cũng như mọi tòa án khác khi phải tuyên phán về vấn đề này, đã chủ trương là Tổng thống đã đương nhiên có quyền tiến hành những công tác theo dõi mà không cần có trước trát tòa cho phép, để thu thập tin tình báo hải ngoại . . .  Chúng ta đã xem như là đương nhiên Tổng thống thì phải có cái quyền đó, và giả sử là như vậy, thì đạo luật FISA cũng không có quyền đụng chạm gì đến cái quyền hiến định của Tổng thống đó cả. 54

Quốc hội dường như đã phớt lờ tuyên phán này, mà đã cho là Quốc hội đã vi luật khi tước đoạt đi một thẫm quyền chuyên biệt của chính tổng thống. Nhưng có lẽ đó thì cũng không có gì là đáng ngạc nhiên, khi mà trong nhiều lãnh vực khác, thì Quốc hội cũng từng đã tỏ ra coi thường chính Tối Cao Pháp Viện và Hiến pháp. Chẳn hạn, kể từ cả gần hai mươi lăm năm trước đây, Tối Cao Pháp Viện đã từng tuyên phán là “quyền phủ quyết của lập pháp” là vi hiến chiếu theo nhiều luận cứ khác, thì Quốc hội cũng không hề cố gắng để bác bỏ luật điểm này, mà còn lại đã cứ ban hành cả hàng trăm đạo luật tương tự như vậy.

Vậy thì vụ Youngstown là gì?

Tôi quả sẽ thực sự bị bối rối nếu mà đã không có ít nhất là một trong những nhân chứng nào khác tại phiên điều trần trong sáng nay mà lại không hề chỉ cứ viện dẫn thật là nhiều vào cái quan điễm pháp lý đồng tình của Thẫm phán Robert Jackson trong bản án vào năm 1952 là “Steel-Seizure” ~ Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer.  55  Cho dù nếu đã không có ai thì chi tiết này, cũng đã được viện dẫn bởi HPSCI trong bản báo cáo về FISA vào năm 1978, 56 nên tôi nghỉ chi tiết này cũng xứng đáng để được thảo luận đến.

Người bạn xưa của tôi, giáo sư Harold Koh, mà nay là Khoa trưởng Phân khoa Luật tại Yale, có lẽ xứng đáng là người đã góp phần lớn với luận lý chủ trương là án lệ Youngstown của Jackson đương thời, dù sao thì cũng đã thay thế án lệ Curtiss-Wright như là mô hình thích hợp cho những vụ án về ngoại giao với tác phẩm từng được giải thưởng vào năm 1990 là The National Security Constitution.

Giống như Lou Fisher và nhiều người khác, Harold ủng hộ quan niệm “phân quyền” về ngoại giao. Tôi thì cũng quả không thích cái tên gọi này, không phải vì tôi từng không tán thành nhiều quyết định về ngoại giao mà tựu chung đã đòi hỏi sự tham gia của một ngành quyền khác, nhưng chính vì vai trò cụ thể của từng ngành quyền thì đều có đặc tính độc chiết. Tổng thống thì “đề cử” và “bổ nhiệm”, trong khi Thượng viện thì có thể hoặc là đồng ý hoặc là phủ quyết. Tổng thống có độc quyền đại diện cho quốc gia để giao tiếp với các chính phủ ngoại quốc , nhưng trước khi một hiệp ước từng được Tổng Thống thương lượng mà khả dĩ sẽ có thể ràng buộc Hoa Kỳ chiếu theo tập quán về luật quốc tế, thì cần phải được hai phần ba thượng nghị sĩ hiện diện bỏ phiếu thuận. Tôi nghĩ rằng tốt nhất thì không nên nhập chung các vai trò rõ ràng khác biệt đó vào trong kiểu ngôn ngữ mà khả dĩ có thể gợi ý là chức năng thực sự của mổi ngành quyền thì cũng có thể hoán chuyển (interchangeable) hay “chia sẻ” dưới một khía cạnh nào đó thôi. Thật ra thì cũng không phải là Harold và Lou đều đương nhiên sai lầm theo cách giải thích này, nhưng đúng hơn, tôi sợ là việc sử dụng thuật ngữ “phân quyền” có thể rồi sẽ khiến cho các độc giả ít hiểu biết về cách điều hành của chính phủ rồi thì sẽ tự phiên diễn ra một cách sai lầm mà thôi.

Bất đồng thật sự giữa tôi với chương trình học bổng Harold thì liên quan đến việc ông ta gợi ý là đang có lũng cũng giữa án lệ lừng danh của Tối Cao Pháp Viện vào năm 1936 là Curtiss-Wright khi so với quan điểm đương thời của Thẫm phán Jackson trong án lệ Youngstown. Rất thành thực, tôi nghĩ lập luận như vậy quả thật là ngớ ngẩn. Nếu hiểu được một cách đúng đắn, thì quả thật hai quan điểm đó cũng không hề trái ngược nhau đâu. Nhưng trước khi đi vào chi tiết này, thì tôi muốn đặt vấn đề này cho đúng trong bối cảnh, bằng cách trích dẫn từ tác phẫm từng được đề cao của Harold:

Nhân khi nền Cộng Hòa chào đời thì các Vị Soạn Thảo ‘Framers’ đã cố tình viết ra một bản Hiến pháp để quy định về khái niệm phân quyền và định chế tham gia cân bằng với nhau, vì họ đã nhận thức được rõ ràng các hiểm nguy sẽ có thể xẩy ra cho uy quyền của quốc gia đối với thế giới, chiếu theo sự quy định này rồi. Khi tuyên bố là các ngành khác nhau phải cùng nhau chia xẻ quyền hành, ngay cả về đối ngoại lẫn đối nội, thì các vị ‘Framers’ cũng đã xác định là chúng ta cần phải hy sinh đi một số quyền lợi đoản kỳ, như là về tiêu chuẩn hiệu nhanh, về bảo mật và có hiệu quả, đối với tính cách đồng thuận trường kỳ phát xuất được từ sự kiện liên ngành đồng thảo luận, để rồi mới đưa ra một quyết định cuối cùng. Tuy là trong những năm đầu của nền Cộng Hòa của chúng ta thì cả ba ngành đều cùng dung túng sự kiện thực tế đang xẩy ra một sự biến dạng của Hiến pháp về An ninh Quốc gia, nguyên thủy từ một chính sách ưu tiên hóa cho Quốc hội qua đến ưu tiên hóa cho Hành Pháp, thì họ cũng đã không bao giờ bác bỏ cái ý niệm về phân quyền cùng đồng tham gia của mọi định chế . . .  57

Ngay sau đó thì ông đã giải thích bằng cách nào mà án lệ CurtissWright đã hoàn toàn thay đổi cái khuôn mẫu có tính cách lịch sử đó:

Năm 1936, án lệ Curtiss-Wright đã mạnh dạn khẳng định cái quan điểm khác về thẫm quyền điều hành tuyệt đối của Tổng Thống. Nhưng ngay cả trong khi cuộc chiến tranh Cold War vẫn đang bùng nổ thì đạo luật năm 1947 về Luật An ninh Quốc gia, án lệ Youngstown và cuối cùng là các đạo luật có tính cách khuôn mẫu sau thời Việt Nam ‘framework statutes’ (chẳng hạn nghị quyết War Powers Resolution), thì đều dứt khoát bác bỏ chủ trương xem đó như là mô hình hiến pháp Mỹ khi giao tiếp với thế giới bên ngoài. Vụ Việt Nam (và vụ Watergate, cũng vậy, trong một phạm vi nào đó, cũng là dư âm của vụ Việt Nam) sau đó, thì cũng đã cho chúng ta thấy là ngay cả trong một thời kỳ với tiềm năng hạt nhân, Hoa kỳ cũng vẫn sẽ không có chính sách toàn cầu hóa mà lại phải đi ngược lại với định chế hiến định. Do đó, quả thật sẽ rất ư là mỉa mai nếu mà khuôn mẫu của án lệ Curtiss-Wright nay lại tái xuất hiện . . .  58

 Trong thực tế, trong suốt thời Chiến tranh Lạnh Cold War thì Tối Cap Pháp Viện vẫn đã thường xuyên căn cứ vào án lệ Curtiss-Wright như là khuôn mẫu đối ngoại được công nhận, cũng như là hiện nay cũng vậy thôi. Nếu giá trị của án lệ đó mà đã có phần nào bị suy yếu đi bởi án lệ Youngstown thì chắc cũng đã có ai đó, đã quên mất để nhắc nhở Tòa cái vụ này, các Tòa mà cứ mãi trích dẫn án lệ Curtiss-Wright hơn bất kỳ án lệ nào khác nhân những lần phán xét về những vụ đối ngoại trong cả hơn nửa thế kỷ sau đó. 59

Tôi đặc biệt khá thích thú với đoạn này trong cuốn sách của Koh:

Các người chỉ trích hữu phái thì cho là để gìn giữ cho được chính sách ngoại giao có tính cách dấn thân của chúng ta, chúng ta cần nên sửa đổi hiến pháp, từ bỏ đi quan niệm của án lệ Youngstown để quay qua ủng hộ cho quan niệm chủ trương bởi án lệ Curtiss-Wright. Tuy nhiên vì nhiều người trong số đó thì cũng đã chấp nhận giá trị của án lệ hiến định về tiêu chuẩn ý định nguyên thủy, nên họ đã bị buộc phải đi theo chủ trương xét lại về lịch sử, để cho rằng các vị Soạn Thảo Ban Đầu Framers vào lúc đó đã không soạn thảo bản Hiến pháp để nhằm khuyến khích cho Lập Pháp được quyền khống chế về đối ngoại. 60

Tôi xem ra thực sự khoái chí nhất về chi tiết là, trong số đôi mươi chi tiết được liệt kê như là “[c]hỉ trích của cánh hữu” mà ông ta đã chú thích cho đoạn văn này, ông đã liệt kê tên tôi trước hết – quá trước xa các học giả nổi tiếng như cựu Khoa Trường Luật đại học Yale là Dean Eugene Rostow và vị đồng nghiệp tại Đại học Virginia của tôi, mà cũng là người từng hướng dẫn tôi là John Norton Moore. Nhưng, nếu bỏ qua vấn đề nịnh hót hay không, thì tôi đã không bao giờ có thể thấy được chỉ một lần thôi, là Harold đã có nêu lên được một phát biểu nào của những vị như là Washington, Jefferson, Madison, Hamilton hay Jay để hỗ trợ cho lập luận của ông ta, là các vấn đề đối nội và đối ngoại xem ra thì cũng cùng chia xẻ cái quan điểm căn bản về “phân quyền”, hay là Quốc hội cũng đã từng được quy định sẽ chính là ngành có thẫm quyền nhất trong vấn đề đối ngoại. Có thể, vài nhân chứng khác đang có mặt ở đây vào sáng hôm nay, thì rồi có thể sẽ làm được điều này chăng.

Tôi hy vọng là tôi đã chứng minh được sự đồng nhất bao quát của các vị Sáng Lập Founders  là Quốc hội và Thượng viện không được quyền tham gia trong những quyết định về các vấn đề đối ngoại, và những thẫm quyền, mà nếu đã được quy định cho họ, thì đều phải bị xem như là những ngoại lệ đối với sự quy định bao quát về “thẫm quyền Hành Pháp” được dành cho Tổng thống và do đó, phải được phiên diễn một cách thật là sát sao. Ngược lại, hoàn toàn không hề có bất kỳ cố gắng nào để viện dẫn tài liệu hầu ủng hộ cho khẳng quyết của mình, Harold chỉ đơn giản viết là “ba điều khoản đầu của Hiến pháp đã rõ ràng minh thị sự phân quyền về thẫm quyền đối ngoại giữa ba ngành của chính phủ, với chính Quốc hội, chớ không phải là Tổng Thống, mới được giữ trò quyết định”.  61  Và buồn thay, trong thời kỳ hậu Việt Nam, đây đã là mô hình phổ biến mà lại đang được giảng dạy trong các đại học và các phân khoa luật của chúng ta.

Đâu đó trong sách này, thì Giáo sư Koh cũng có viết như sau:

Viễn tượng về cấu trúc của một thẫm quyền chuyên lo các vấn đề đối ngoại được phân chia cân bằng theo định chế, cùng nhau tham gia, thì cũng đã là nguồn cảm hứng cho Hiến Pháp về An ninh Quốc gia (National Security Constitution) từ ngày đầu của nền Cộng hòa của chúng ta, thì cũng đã được Thẫm phán Robert Jackson, từng nổi tiếng với luận lý rất ư là thuyết phục trong án lệ Youngstown. Ấy vậy, trong toàn suốt lịch sử lập hiến của chúng ta, điều mà tôi gọi là viễn tượng Youngstown, vẫn đã cứ kình địch với một mô hình về Hiến pháp cực kỳ ngược lại khác. Biểu tượng ngược lại này của một thẫm quyền không bị hạn chế của Hành pháp (unchecked executive discretion) thì chủ trương toàn bộ lãnh vực đối ngoại là thuộc thẩm quyền nội tại của tổng thống. Cho dù biểu tượng này đã từng thỉnh thoảng xuất hiện ra vào thời đầu của nền Cộng hòa, thì nó cũng vẫn không hoàn toàn và chính thức chỉ kết tinh lại được, mãi cho đến ngày có quan điểm đầy tranh cãi, thường được trích dẫn, bởi Thẫm phán George Sutherland trong án lệ United States v. Curtiss-Wright Export Corp vào năm 1936. Theo quan điểm của những người ủng hộ cho quyền Hành pháp đó, lập luận của án lệ Curtiss-Wright đã bác bỏ hai nguyên lý trọng yếu của án lệ Youngstow , từng chủ trương là Hiến Pháp về An ninh Quốc gia (National Security Constitution) có quy định Quốc hội phải có đồng ý trong hầu hết các quyết định về đối ngoại, và rằng, các tòa án phải đóng một vai trò quan trọng trong việc nghiên cứu và hạn chế các quyết định của Hành Pháp về đối ngoại.  62

Người ta rồi thì sẽ tự hỏi, liệu Dean Koh đã từng có đọc kỹ qua chưa, quan điểm đồng thuận của Thẫm phán Jackson trong án lệ Youngstown, hay quan điểm phe đa số trong án lệ được quy định bởi Thẫm phán Black. Bởi vì thật sự thì cả hai đều cùng cố gắng hết sức để nhấn mạnh là họ đã không hề chủ trương phải hạn chế các quyền hạn của vị Tổng Thống trong chính sách đối ngoại. Vấn đề ở đây chính là liệu các “quyền hạn thời chiến” (trong một cuộc chiến mà Jackson có lưu ý là đã không hề được chuẩn phê bởi Quốc hội  63) được dành cho Tổng thống để có thể ra lệnh cho Bộ trưởng Bộ Nội vụ đi tịch thu các nhà máy luyện kim quốc nội – nguyên là tư hữu của người công dân Mỹ – để nhằm ngăn chặn một cuộc đình công của công nhân mà khả dĩ có thể ảnh hưởng đến việc cung ứng thép cho cuộc chiến tranh Triều Tiên. (Và chúng ta cũng phải nhớ là Tu Chính Án số Năm có bảo đảm là “[k]ông ai sẽ phải bị . . . tước mất . . . bất động sản, mà không hề phải theo qua thủ tục pháp định . . . “)

Không có lý do gì cho chúng ta tin là Thẫm phán Jackson đã có phần nào không chấp nhận án lệ Curtiss-Wright như là cái mô hình thích đáng về chính sách ngoại giao. Ngược lại, chỉ hai năm trước khi có án lệ Youngstown, ông đã đại diện cho phe đa số để viết trong án lệ Johnson v Eisentrager như sau:

Dĩ nhiên ngành Tư pháp không có nhiệm vụ để phục vụ cho các vụ kiện tụng riêng tư – ngay cả bởi người công dân – nhằm thách thức tính hợp pháp, sự khôn ngoan hay thẫm quyền của vị Tổng Tư Lệnh khi gởi quân đội của chúng ta ra ngoại quốc hay bất kỳ nơi nào đó  . . . Đề tài này . . . liên quan đến việc thách thức cái quyền tiến hành các chính sách giao tế về ngoại giao mà theo đó thì Tổng Thống chịu hoàn toàn trách nhiệm. (Án lệ United States v. Curtiss-Wright Corp . . .)  64

Và chúng ta hãy xem xét đoạn trích này trong quan điểm của phe đa số do Thẫm phán Black viết xuống trong án lệ Youngstown:

Cái lệnh được đưa ra không thể nào lại đúng đáng để được xem như là việc hành xử cái thẫm quyền quân sự của Tổng thống trong tư cách Tổng Tư Lệnh của Quân đội. Chính phủ có cố gắng làm như vậy bằng cách nêu lên một số trường hợp nhằm bênh vực cho những quyền hạn rộng lớn mà các vị chỉ huy quân sự từng hành xử hàng ngày ngay tại chiến trường. Tuy nhiên, những trường hợp như vậy thì chúng ta cũng không cần phải quan tâm ở đây. Cho dù tiêu chuẩn “chiến trường ~ theater of war” mang một khái niệm rộng rãi hơn nữa, chúng ta cũng không thể nào trung thực được với hệ thống hiến định của chúng ta, khi chủ trương là chính vị Tổng Tư Lệnh của Quân đội mới có thẫm quyền tối thượng để tịch thu tài sản tư nhân hầu tránh cảnh các tranh chấp về lao động sẽ chận đứng việc sản xuất nhu yếu. Đây chính là phần hành thuộc ngành lập pháp của quốc gia, chứ không phải dành cho các giới chức quân sự trong nước. 65

Cũng vậy, Thẫm phán Jackson trong án lệ Youngstown đã tỏ ra rất ư là tôn kính cái quyền lực của vị Tổng Thống trong liên hệ với thế giới bên ngoài:

[K]hông có học thuyết nào mà chủ trương là Tòa án có thể truyền bá cái điều xem ra có vẻ đen tối và có tính cách báo động hơn là cái điều của một vị Tổng Thống với một chính sách ngoại giao gần như không hề bị kiểm soát, và thường thì thậm chí còn không được biết đến, sẽ lại đi phóng đại cái quyền lực của vị Tổng Thống ngay trong việc điều hành quốc nội qua cam kết của riêng chính mình, để nhằm sử dụng quân đội của quốc gia trong một biến cố ở ngoại quốc  nào đó . . . Đặc tính thẫm quyền quân sự của vị Tổng Tư Lệnh, không phải để thay thế cho vai trò của chính phủ về chính sách quốc nội, thì đã rất là rõ ràng trong Hiến Pháp và theo lịch sử ban đầu của Hoa Kỳ . . . Chi tiết giới hạn như vậy [Tu Chính Án thứ Ba] đối với quyền chỉ huy, được viết ra vào một thời điểm mà chỉ các lực lượng dân quân, chớ không phải là một quân đội chính quy, đã được xem như là sức mạnh quân sự của nền Cộng Hòa, đã nhấn mạnh cho thấy Hiến pháp chủ trương là Quốc hội, chớ không phải là Hành Pháp, mới phải kiểm soát việc sử dụng quân đội như một công cụ trong chính sách điều hành quốc nội . . .

Chúng ta cũng không nên dùng dịp này để đặt một giới hạn, đó là chưa nói tới đi thu hẹp lại cái vai trò hợp pháp của Tổng thống trong tư cách Tổng Tư Lệnh Quân đội. Tôi đáng lẻ nên chấp nhận cái chủ trương quá ư là bao quát, nhằm bênh vực vai trò độc chiết của vị Tổng Thống, để có quyền quyết định về mọi phương tiện được dành cho quân đội quốc gia, ít ra thì cũng trong trường hợp phải đối phó với ngoại quốc hầu bảo vệ đất nước của chúng ta. Tuy nhiên, nếu xét về phạm vi quốc nội, và nếu hoản cảnh liên hệ không phải là để đối phó vớì tình trạng nổi loạn mà là nhân một cuộc đấu tranh hợp pháp về kinh tế giữa hãng xưởng và công nhân, thì không nên có chủ trương khoan dung  như vậy. . . Tôi quả không sao dám suy tưởng cái thẫm quyền chỉ huy thì lại sẽ bao gồm những quyền lực gì, nhưng tôi không nghĩ đó là một đặc quyền quân sự, mà không cần được pháp luật quy định trước, để cho phép được quyền tịch thu tài sản hay bắt giữ người ta, chỉ vì họ hay các tài sản đó quan trọng, hay thậm chí chỉ vì có tình cách tối yếu cho lục hay hải quân.  66

Thậm chí còn rất ư là nguyên tắc, với án lệ Youngstown thì Thẫm phán Jackson đã thực sự có trích dẫn quan điểm của án lệ Curtiss-Wright như là có thẫm quyền, nhưng rồi đã giải thích: “Án lệ này cũng không giải quyết được cuộc tranh luận đang xẩy ra. Nó đã nhìn nhận là hai việc điều hành về quốc nội và về đối ngoại là hai đối tượng khác nhau . . . “.  67 Và cũng như cả hai Thẫm phán Black và Jackson đã từng liên tục nhấn mạnh nhiều lần, thì án lệ Youngstown cũng đã chỉ là một vụ án về “điều hành quốc nội” mà thôi.

Và đó cũng là quan điểm chung của những học giả như là Giáo sư Louis Henkin, mà đã có nghi nhận trong bài Foreign Affairs and the Constitution  như sau:

Án lệ Youngstown đã không được coi như là một “vụ án về đối ngoại”. Tổng thống có tuyên bố là đã xử sự trong vòng hợp pháp từng được khẳng định trong “tổng hợp của các quyền hiến định của ông”, nhưng thành phần đa số của Tối Cao Pháp Viện đã không hề xem xét án lệ đó như liên hệ đến phạm vi toàn thể của thẫm quyền đối ngoại,  và thậm chí cả các thẩm phán bất đồng quan điểm thì, cũng chỉ ngẫu nhiên là thôi mổi khi nhắc đến thẫm quyền đó, hay khi nhắc đến vụ đình công về kỷ nghẹ luyện kim mà đã từng đe dọa đến các quyền lợi của Mỹ trong  chính sách đối ngoại.  68

Chúng ta cũng nên để ý đến phản ứng của Thẫm phán Rehnquist, mà cũng đã được sự đồng thuận của Chánh nhất Burger và hai thẫm phán khác của Tòa án, mà vào năm 1979, nhân cuộc tranh luận về thẫm quyền hiến định của Tổng thống Carter trong quyết định chấm dứt hiệp ước an ninh hổ tương giữa Hoa Kỳ và Đài Loan. Thượng nghị sĩ Goldwater đã kêu gọi Tòa nên dứt khoát đưa ra một tuyên phán trong vụ Youngstown, nhưng Rehnquist đã lại viết:

Án lệ này, trên nhiều điểm quan trọng, đã khác với án lệ Youngstown . . . từng được trích dẫn như là có thẫm quyền bởi các kẻ thỉnh cầu nhờ đã rất có giá trị trong vụ tranh luận này và cũng đã xoay ngược lại phán quyết của Toà Phúc Thẫm. Trong án lệ Youngstown, có những nguyên đơn cá thể đã đứng đơn khởi tố chống lại thẫm quyền của tổng thống trong thời chiến để quốc hữu hóa kỷ nghệ luyện kim, một quyết định có ảnh hưởng xâu xa và rõ ràng trong quốc nội. . . . Hơn nữa, như trong án lệ Curtiss-Wright, chúng ta có thể cho là hậu quả của hành động này “hoàn toàn xẩy ra ở bên ngoài Hoa Kỳ, và [thuộc] phạm vi ngoại giao”. 69

Nhiều người khác có thể sẽ không đồng ý, nhưng riêng tôi, thì tôi đã hiểu được là The National Security Constitution *3  quả không hề là một đóng góp đặc biệt hữu ích như là một tài liệu viết trong cái lãnh vực có tính cách đặc chuyên ngành này. Thật vậy, tôi ý thức rõ ràng là khi viết cuốn sách này, thì Harold đã không hề biết đến rất là nhiều các tài liệu mà tôi đã có đề cập trước đây của Washington, Jefferson và cả ba tác giả của bộ văn kiện Federalist papers. *4

Sự Lạm Quyền sau Cuộc Chiến Việt-Nam từ Quốc Hội với Thẫm Quyền Của Tông Thống Và Các Hệ Quả

Thưa Chủ tịch, đạo luật FISA cần phải được thấu hiểu theo bối cảnh của một thời kỳ mà Quốc hội lại đang tấn công thẫm quyền hiến định của Hành Pháp, nhân sau những sôi động gây ra bởi các cuộc tranh luận về đề tài chiến tranh Việt Nam. Chúng ta có thể tranh cãi nhau về việc là có bao nhiêu nhà lập pháp đã cho là họ quả đang bảo vệ Hiến pháp trước một “tổng thống hoàng đế ~ imperial president” và có bao nhiêu vị đã nhận chân ra được là họ đã vi phạm lời tuyên thệ của mình khi nhậm chức, nhưng cuối cùng thì cũng không có gì là quan trọng cả. Thực tế là Quốc hội đã lợi dụng chiều hướng công luận đương thời nhân khi cuộc Chiến Việt Nam đã trở thành thất nhân tâm, với sự sa sút của Richard Nixon sau vụ Watergate, và với thực tế là Gerald Ford thậm chí cũng chưa được bầu vào chức vụ Phó Tổng thống mà cũng không có được một quy chế dân cử rõ ràng. Và rồi môt tay tuy khá dể thương nhưng không hiểu biết gì cả (trong lãnh vực này) là Jimmy Carter, đã đến Washington, lăn xăn ráng làm việc với Quốc hội, hầu chấm dứt tình trạng lạm dụng về tình báo và cũng để khôi phục lại cái thẫm quyền cho đúng phần hành, mà đương sự có thể đã thành thật tin là phải như vậy mà thôi.

Đề nghị sớm nhất tôi đã tham khảo được, mà đã đề nghị Quốc hội nên thách thức cái thẫm quyền của tổng thống trong lãnh vực tình báo hải ngoại, đã là trong một cuốn sách vào năm 1969, viết bởi tay hoạt động quá khích Richard Barrett, kẻ sáng lập ra Viện nghiên cứu chính sách (Institute for Policy Studies), mà đã có viết:

Quý vị dân cử cần nên yêu cầu được quyền để biết nhiều hơn về các tin tức hơn như là hiện nay và rồi phải có nhiệm vụ chuyển những tin tức đó về cho cử tri của mình. Tiêu chuẩn bảo mật thì cũng cần phải được thường xuyên nêu ra trước Quốc hội, vì nó đã từng được sử dụng quá ư là nhiều, chỉ nhằm để bảo vệ danh tiếng của những ai đó hơn là vì các lợi ích yếu tử. Chắc cần phải thành lập một ủy ban quốc hội để xem xét cách thức phân loại và để giám sát các hoạt động bí mật của chính phủ như là của cơ quan CIA.  70

Vài năm sau thì những vụ tiết lộ về các lạm dụng trong lãnh vực tình báo cũng đã tạo cơ hội tốt để đề tài này trở thành thực sự một sự kiện cần phải thảo luận.

Đã quả thực từng có những “lạm dụng” trong Cộng đồng Tình báo hay không? Bất cứ ai từng theo dõi các phiên điều trần của Ủy ban Church và Pike thì cũng đều biết là có. Nhưng ngay cả Frank Church thì cuối cùng cũng đã công nhận CIA đã không hề là một “con voi điên” (như lúc đầu ông ta đã từng cáo buộc), và hầu như mọi hành vi mà ông ta đã từng phản đối thì đều đã được ra lệnh bởi chính tổng thống hay một viên chức cấp cao.

Tổng thống Franklin D. Roosevelt đã bỏ lơ qua ngay cả vị chưởng lý của mình trong năm 1936, mà trực tiếp ra lệnh cho J. Edgar Hoover phải bắt đầu “theo dõi” những người Mỹ bị cho là có thể dính líu với Cộng Sản hay Chủ nghĩa Phát xít, và Hoover đã tự mình có sáng kiến ra lệnh cấm các điệp vụ dùng “bị đen ~ black bag” của FBI, cả gần một thập niên trước khi các phiên điều trần của Ủy ban Church mới bắt đầu.  71  Hầu hết các vụ lạm dụng thì cũng đã được điều tra và công bố bởi vị Chưởng lý ngay cả trước khi có các buổi điều trần. Và một số các cáo buộc có tính cách giật gân thì cuối cùng cũng hóa ra là phần lớn không có cơ sở gì cả.

Chẳng hạn, hầu hết những người chịu theo dõi các phiên điều trần trên báo chí thì đều có ý nghỉ là cơ quan CIA vẫn đã thường xuyên đi lung tung để “ám sát” những vị lãnh đạo ngoại quốc nào mà từng đã dám khước từ thi hành những gì Mỹ yêu cầu. Thật vậy, khi Ủy ban Church công bố bộ tài liệu khổng lồ của họ về chủ đề này, 72  thì họ cũng đã thừa nhận là họ đã không tìm thấy được ngay cả chỉ một vụ duy nhất nào cho thấy là CIA đã từng ám sát bất cứ ai cả. Và các vị Giám đốc của Trung ương Tình báo là Richard Helms và William Colby thì mổi ngưởi cũng đã từng ra những mệnh lệnh mà không ai lại có thể liên kết được với cáo buộc là CIA đã từng liên hệ trong những vụ ám sát cả mãi rất lâu trước khi có các phiên điều trần. 73

Còn về  vụ Fidel Castro thì sao? Đúng thật là để nhằm thi hành những chỉ thị của các Tổng Thống Eisenhower và Kennedy thì CIA cũng đã nhiều lần tổ chức để ráng thanh toán tay độc tài Cuba này mà nhân đó, họ cũng đã gây nhiều thiệt hại cực kỳ. Nhưng nếu so với các hành vi can thiệp bất hợp pháp của Castro ở một số quốc gia châu Mỹ La-tinh thì ta cũng có thể thừa nhận làm như vậy là chính đáng, khi sử dụng vũ lực giết người như là một hành động tự vệ tập thể chiếu theo Điều 51 của Hiến chương Liên Hợp Quốc. Cũng từng đã có một quyết định ám sát Patrice Lumumba ở Congo, nhưng trước khi bắt đầu, thì đương sự đã bị tống giam bởi ngay chính phủ của y và rồi sau đó đã bị các du kích quân tả phái đối lập giết chết. 74 Trong tất cả các trường hợp khác từng bị điều tra bởi Ủy ban,  thì CIA đều đã được bạch hóa và được xác nhận là vô tội.

Còn về các cáo buộc “do thám ~ spying” Tiến sĩ Martin Luther King và các lãnh tụ phản chiến thì sao? Các kết tội đó xem ra có vẻ đúng. Nhưng cũng như bản báo 1978 HPSCI về đạo luật FISA đã có ghi nhận, hầu hết các khám phá gây tranh luận thì đều dính líu tới những mục tiêu “quốc nội”. 75 Chính quyền Bush đã đồng ý để phải xin trước lệnh của tòa FISA mổi khi công dân Mỹ ở trong nước cần bị theo dõi, nên không có vấn đề gì để tranh cải. (Trong thực tế, với các cơ chế giám sát khắp nơi từng được thiết lập trong ngành hành pháp, thì quả thật rất khó có ngay cả được một chính trị gia nào mà sẽ chỉ dám mơ nghỉ thôi, tới những sai phạm trong thời quá khứ. Chỉ riêng NSA thì cũng có một ban nhân viên tới cả 100 người phục vụ tại văn phòng của vị Tổng Thanh Tra của cơ quan).

Nhưng rồi để đáp ứng lại các thành kiến công luận về hình ảnh những đám sát thủ của CIA chạy lung tung khắp nơi, cộng thêm với tình trạng có những Tổng Thống yếu thế tại Tòa Bạch Ốc, thì Quốc hội bèn thông qua một loạt luật mới hầu quy định về những thẫm quyền mà theo lịch sử, cả ba ngành đều đã từng công nhận là thuộc về độc quyền của Hành Pháp mà thôi.

Năm năm trước khi luật FISA được ban hành thì Quốc hội cũng đã từng bỏ phiếu gạt bỏ quyết định phủ quyết của Tổng thống Nixon về việc ban hành Nghị quyết War Powers. Những thiếu sót chiếu theo hiến pháp của Nghị quyết War Powers đã được nêu lên một cách thật hùng hồn bởi vị Lãnh tụ Đa số Thượng viện George Mitchell, người mà vào ngày 19 tháng 5 năm 1988, đã tuyên bố tại Thượng viện như sau đây:

Dù từng được mô tả như là một nỗ lực “để thi hành ~ fulfill” – chớ không phải là để sữa đổi, cải thiện hay điều chỉnh – “cái mục đích của các nhà soạn thảo Hiến pháp Hoa Kỳ”, Nghị quyết War Powers thực sự nới rộng thẩm quyền của Quốc hội vượt hơn cả thẫm quyền tuyên chiến, cho tới cả quyền được hạn chế bao nhiêu lực lượng quân sự sẽ được  triển khai trong những tình huống gần như là chiến tranh …

Bằng cách cho phép Quốc hội được quyền đòi hỏi – bằng chính thái độ bất động của chính họ – quân đội phải bị rút khỏi những khu vực đang có tranh chấp, thì quả nghị quyết đã hạn chế một cách bất hợp pháp, cái thẫm quyền đã được Hiến pháp giao phó cho Tổng thống trong tư cách là Tổng Tư Lệnh của Quân đội.

… [N]ghị quyết War Powers đã không được hiệu quả bởi vì nó dẫm lên và vi phạm các giới hạn hiến định về quyền lực của Quốc hội để kiểm soát quân đội trong tình huống gần như là có chiến tranh và vì nó có khả năng làm suy yếu khả năng của chúng ta để bảo vệ có hiệu quả các quyền lợi quốc gia của chúng ta.

Do đó, Nghị quyết War Powers đã không những đe dọa quy chế cân bằng tinh tế về quyền lực mà Hiến pháp đã quy định, mà nó còn có khả năng làm suy yếu khả năng của chúng ta, hầu để bảo vệ cho được hiệu quả nền an ninh quốc gia.  76

Đúng ra thì đáng lẻ Thượng nghị sĩ Mitchell đã nên nói thêm là các cuộc tranh luận đầy tính cách đảng phái tại Quốc hội trong tháng 9 năm 1983 để nhằm gia hạn nhiệm kỳ của lực lượng gìn giữ hòa bình Mỹ ở Beirut, Li-băng – một triển khai mà thậm chí cũng không thể nào có thể được xem là xâm phạm đến quyền “tuyên chiến” của Quốc hội – đã có gởi một tín hiệu cho bọn khủng bố Hồi giáo là Mỹ sắp “bỏ cuộc ~ short of breath” và rồi thì sẽ từ bỏ cam kết của họ, nếu họ sẽ bị thêm nhiều thương vong hơn nữa. Quả đúng vậy, ngay sau cuộc tranh luận đó tại Quốc hội, thì chúng ta đã chận nghe được một trao đổi giữa hai nhóm cực đoan, mà theo đó, chúng nói là nếu chúng giết chết được 15 quân nhân thủy quân lục chiến thì số còn lại cũng sẽ “rút về nhà” mà thôi. Chúng ta có thể phỏng đoán là do sự kiện các lãnh tụ tại Quốc hội đã công bố là họ sẽ xét lại vụ bỏ phiếu cho phép nhiệm vụ được kéo dài thêm 18 tháng nếu mà, sẽ có thêm thương vong, thì cũng có thể đó là một yếu tố trong cách phân tích đó mà thôi. Rồi theo tin tức, một vài ngày sau đó, vào ngày 23 tháng 10 năm 1983, 241 quân nhân TQLC đang ngủ đã bỏ mạng vì một vụ khủng bố đánh bom bằng xe chất đầy thuốc nổ. Đúng như dự đoán, chúng ta đã phải rút về nước số quân nhân còn lại mà thôi.  77 Và sau này thì Osama bin Laden có cho biết là quyết định mau lẹ rút quân về của chúng ta ngay sau cuộc tấn công đó, đã thuyết phục được y là người Mỹ không sẵn sàng chấp nhận thương vong – mà do đó cũng đã là một yếu tố trong quyết định của y hầu tấn công Trung tâm Thương mại World Trade Center, cùng các mục tiêu khác tại Mỹ vào ngày 11 tháng 9 năm 2001.  78

Thật khá rõ ràng là chính đạo luật FISA đã là một yếu tố từng góp phần vào sự thành công của các cuộc tấn công 9/11. Tôi chắc chắn là mọi người hiện diện hôm nay thì cũng nhớ lại được lời khai đầy tính cách khuất phục trước Quốc hội của luật sư nhiệm cách cho FBI là Colleen Rowley, người đã được mệnh danh là một trong ‘Những Nhân vật của Năm’ bởi tạp chí Time vào năm 2002, nhớ cái bản phúc trình ‘memo’ gay gắt của nữ luật sư gởi cho Giám đốc FBI Robert Mueller  nhằm tố cáo các công chức bất tài đang phục vụ trong Văn phòng Cố vấn Luật Pháp (Office of General Counsel) của FBI, những kẻ mà đã nhiều lần khước từ, thậm chí cả khi nữ luật sư chỉ đề nghị xúc tiến thủ tục xin lệnh tòa FISA hầu cho phép các điệp viên tại hiện trường được xem xét cái máy điện toán mang tay của Zacarias Moussaoui. Gần như mọi người dân Mỹ thì đã không bao giờ biết được lý do vì sao các yêu cầu của Rowley đều đã bị từ chối. Đơn giản chỉ là vì không có bằng chứng để cho thấy đúng quả Moussaoui là một sĩ quan, hay nhân viên, hay thành viên hay điệp viên của al Qaeda hoặc bất kỳ tổ chức khủng bố ngoại quốc nào khác. Y đã chỉ là kẻ chúng ta gọi là “con sói đơn độc”, một “cảm tình viên” hay có thể là một “bạn đồng hành ~ fellow traveler“. Nhưng với cái bản tính thật là thông thái của họ, Quốc hội đã quy định sẽ là một tội đại hình đối với bất cứ ai trong Cộng đồng Tình báo mà tham gia vào việc theo dõi Moussaoui mà không có xin trước trát của Tòa FISA – và Quốc hội cũng đã quy định luôn sẽ là bất hợp pháp một trát như vậy của Tòa FISA cũng trong vụ Moussaoui luôn. Điều mà các luật sư FBI đáng thương đó đã làm, thì chỉ là ráng tuân theo đúng cái luật từng được thông qua bởi chính cái Quốc hội đó mà thôi.

Nếu có ai từng nghi ngờ là luật FISA cố tình quy định là những hành vi theo dõi như vậy là bất hợp pháp thì tôi khuyến khích họ hãy nên ráng đọc bản báo cáo năm 1978 HPSCI về luật FISA. Ngay tại trang 34 thì bản báo cáo đã có nhấn mạnh là danh từ “điệp viên (agent) của một thế lực ngoại quốc” cố ý minh thị loại trừ các người “đơn thuần là cảm tình viên, đồng hành (fellow-travelers) hay chỉ đơn thuần tham dự các cuộc họp của nhóm đó . . . “.  79

Tôi thực sự cũng không chắc được là liệu, nếu FBI đã có theo dõi giám sát Moussaoui trước ngày 11 tháng 9 năm 2001 thì họ đã có thể khám phá ra được những manh mối, hầu ngăn chặn được các cuộc tấn công, hầu cứu được luôn tới cả 3000 sinh linh. Tôi được biết Tướng Michael Hayden, người từng là giám đốc Cơ quan An ninh Quốc gia trong hơn sáu năm trời kể từ năm 1999 và từng nổi danh cực kỳ liêm khiết, thì cũng đã công khai tỏ niềm kính trọng đối với Chương trình Theo dõi Khủng bố (Terrorist Surveillance Program) mà nhiều nhà lập pháp đã từng tranh đấu miệt mài để hủy bỏ đi: “Nếu chương trình này mà đã có hiệu lực trước vụ 11 Tháng 9, theo cách đánh giá về nghề nghiệp của tôi, thì hẳn chúng ta đã sẽ phát hiện ra được một số thành viên của vụ 9/11 nào của al Qaeda mà đang hoạt động tại Hoa Kỳ, và rồi chúng ta cũng sẽ đã xác định được chúng theo tiêu chuẩn đó rồi“. 80 Ông đã, không từ đó mà kết nối các nội vụ lại với nhau và gợi ý là, một khi đã xác định được những kẻ khủng bố al-Qaeda đang trà trộn ở giữa chúng ta, thì chúng ta đã có thể theo dõi hoạt động của chúng và thậm chí ngăn chặn được các cuộc tấn công, nhưng đó không phải là một kết luận không hợp lý.

Tới năm 2004 thì Quốc hội đã lặng lẽ tu chính luật FISA để giải quyết vấn đề “con sói đơn độc”. Vài người có thể xem đó như là có phần hơi muộn – và quá trể cho cả 3000 sinh linh đó. Công bằng mà nói, dĩ nhiên, không ai trong Quốc hội mà đã có thể biết trước được là luật FISA rồi sẽ giúp cho bọn khủng bố ngoại quốc dễ dàng hơn để đi giết bao ngàn người dân vô tội ở cái đất nước này, và chắc chắn cũng không ai trong họ, mà lại đi muốn có một hậu quả như vậy. Nhưng một trong những lý do mà John Locke đã dùng để giải thích, là vấn đề  ngoại giao cần phải nên thuộc thẫm quyền của Hành pháp, bởi không thể nào mà có thể lường trước được tất cả những đổi thay về hoàn cảnh mà có thể xảy ra trong suốt thời gian đàm phán kéo dài, hoặc là trong thời chiến tranh, hay từ các biến chuyển khác bị gây ra bởi “các án lệ, các luật đương thời, các luật tích cực” – và do đó, chính sách này cần phải được giao cho Hành Pháp, hầu “được áp dụng để đem lại được lợi ích cho toàn quốc”.  81

Đúng vậy, cuộc tấn công của Quốc hội vào các thẫm quyền của tổng thống đã cho chúng ta những ví dụ thật là điển hình về cái nguyên tắc làm việc này của họ. Vào tháng 5 năm 1973, Quốc hội đã ra tay giật lấy để vất bỏ đi cuộc chiến thắng đã nằm rồi ngay trong tay của chúng ta ở Đông Dương (trong quá trình đó, thì dù chúng ta, qua  thỏa ước và luật lệ, đã cam kết sẽ yểm trợ, nhưng lại đã đưa cả hàng triệu con người  vào cõi chết và hàng chục triệu người khác vào vòng kiềm chế của một chế độ độc tài Cộng sản, mà nhiều thập niên sau, vẫn bị xếp hạng “tồi tệ nhất trong những bọn tuyệt tàn tệ” về chà đạp nhân quyền trên thế giới),  qua hành vi cắt bỏ mọi ngân sách dành cho các chiến trường “trên không, trên đất hay ngoài biển khơi” của Bắc Việt, Nam Việt, Lào và Campuchia. Đúng hai năm sau, tính đứng theo từng tháng, bộ đội Campuchia đã bắt giữ chiếc thương thuyền Mỹ S.S. Mayaguez và bắt giam luôn 42 thủy thủ lên một hòn đảo. Sau này, khi Thượng nghị sĩ Frank Church được hỏi liệu ông ta đã có bất mãn chăng là Tổng thống Ford đã liên tục vi phạm tu chính mà chính ông ta đã bảo trợ, khi Tổng thống Ford quyết định sử dụng vũ lực trong không, trên bộ và ngoài biển khơi của Campuchia, để giải cứu những công dân Mỹ, thì ông ta bèn giải thích là Quốc hội đã không hề “cố ý ~ intended” để ngăn cấm một việc làm như vậy đâu.

Và rồi thì cũng đã có cái đạo luật cho phép Tổng thống Bush cha sử dụng quân đội qua Chiến dịch Bão Sa Mạc Operation Desert Storm vào năm 1991. Quốc hội đã cẩn thận soạn thảo đạo luật nhằm cấm tổng thống sử dụng vũ lực đối với bất kỳ mục tiêu nào khác, ngoài mục tiêu chỉ quét sạch quân đội Iraq ra khỏi lãnh thổ của Kuwait mà thôi. Không đã có ai mà lại dự đoán được là Tướng Norman Schwarzkopf lại sẽ đánh được một cú “móc trái” tuyệt vời khiến cho bọn Vệ binh Cách mạng của Saddam phải bỏ trốn khỏi sa mạc, chỉ với một số thương vong tối thiểu của Mỹ, và rồi thì đã không có ít vị dân cử thuộc đảng Dân chủ tại Quốc hội, mà đã từng bỏ phiếu cấm  mọi hành vi của Bush cha, nhằm chỉ thực thi quyết định của Hội đồng Bảo an LHQ, thì lại đã nhanh chóng lên án tổng thống là đã quá ư là yếu đuối, vì đã không dám ra lệnh đánh thẳng về Baghdad, hầu khai thác cuộc thắng lợi rực rở đó và chấm dứt luôn cái chế độ của Saddam.

Chúng ta thì cũng không cần phải quay ngược mãi về quá khứ của nhiều năm trước, hầu mới tìm cho ra được những ví dụ về cái ảnh hưởng tác hại nghiêm trọng đối với nền an ninh quốc gia của chúng ta, bởi một Quốc hội mà đã ra tay chiếm đoạt cái quyền lực riêng biệt của tổng thống, và rồi đã không lường trước được hậu quả sẽ xẩy đến do ngay hành động của họ. Với thời gian qua, và vẫn cứ bị lặp đi lặp lại, bản báo cáo năm 1998 HPSCI về luật FISA đã có nhấn mạnh là đạo luật mới này sẽ chỉ nhằm quy định về “việc theo dõi bằng điện tử được thực hiện trong quốc nội Hoa Kỳ cho các mục đích tình báo ngoại quốc”.  82  Bản báo cáo đã có giải thích: “Ủy ban đã có thăm dò nghiên cứu khả năng khả thi để nới rộng luật này, hầu áp dụng ở ngoại quốc, nhưng đã đi đến kết luận là, với vài khía cạnh nào đó, cùng các đặc điểm độc chiếc chỉ liên hệ đến công tác theo dõi ở nước ngoài, đã không cho phép việc đơn giản mở rộng phạm vi áp dụng cho dự luật này với luôn cả công tác theo dõi ở hải ngoại”.  83

Ấy vậy, nếu các tiết lộ trên báo chí mà đáng tin – và một số thì cũng được đặc biệt lưu ý là ngay từ chính Quốc hội – thì những thay đổi về kỹ thuật học cũng đã khiến Tòa án FISA phải tuyên phán là sẽ không còn được quyền chận nghe các liên lạc giữa bin Laden ở Hồi quốc và những tên phụ tá cật ruột ở A-phú-hãn, nếu không có được phép trước của tòa FISA, nếu chúng chỉ tạm chuyển tin trên Liên Mạng xuyên qua bắc Virginia hay Thung lũng Si-li-con mà thôi. Chính bởi vì điều này, chúng ta rồi đã được biết là, rồi thì chỉ còn nhận được ít hơn hai mươi lăm phần trăm tin tình báo trong năm nay, nếu so với năm ngoái. Không những Quốc hội đã tiếm các quyền hiến định của tổng thống, mà trong quá trình đó, họ cũng đã tặng một món quà đặc biệt cho bọn al-Qaeda qua chính sách bạch hóa các liên lạc mà không được rõ ràng là đối tượng của luật FISA. Và thêm nữa, tôi đã được cho biết là, đã có cho tới cả bốn trong cứ mổi năm vị dân biểu Dân chủ thì cũng từng đã biểu quyết để không cho tình trạng này được điều chỉnh.

Nếu quý vị muốn tìm thêm những mẫu tin thuộc loại kinh dị về cách thức mà Quốc hội, thông qua đạo luật FISA, đã làm tổn hại khả năng của Mỹ để bảo vệ sinh mệnh của nguời dân, thì quý vị hãy đọc tường trình về buổi điều trần phát biểu của vị Giám đốc Tình báo Quốc gia (Director of National Intelligence)  McConnell và của các viên chức cấp cao khác. Khi trả lời một câu hỏi của Thượng nghị sĩ Bond, trong lần ra trước Thượng viện vào ngày 1 tháng 5 trước Ủy ban Senate Select Committee on Intelligence của Thượng viện về tình báo, thì McConnell đã có tuyên bố, “theo cách thức hiện nay, thì kiểu định nghĩa đã vô tình dẫn tới những kết quả sẽ phải gây ra bởi chính những đổi thay về kỹ thuật học, và thật sự chúng ta đang đánh mất đi một phần quan trọng của khả năng thu thập cho được những gì mà chúng ta cần phải thu thập cho được”. Kenneth Wainstein, Phó Chưởng lý về An ninh Quốc gia, cũng có ghi nhận trong cùng buổi điều trần đó, là phương cách giải thích hiện nay của luật FISA đã ngăn cản chính phủ để có thể thu thập tin tình báo đối với những người ngoại quốc đang tới thăm Hoa Kỳ trong thời gian ngắn và những người chúng ta biết rõ có được những tin tình báo ngoại quốc quan trọng khả dĩ có thể giúp chúng ta ngăn chặn được các cuộc tấn công của bọn khủng bố. Nhưng bởi vì chúng ta đã  không thể liên kết cho được một cách rõ ràng người đó – mà có thể là một “du khách” từ Hồi quốc hay Ba tư – như là một “điệp viên” của một “cường quốc”, thì quả chúng ta đành phải bất lực mà thôi. Liệu Quốc hội có thực sự đặt nặng giá trị về những quyền lợi cá nhân của những du khách ngoại quốc hơn là đối với sinh mệnh của người dân Mỹ hay không?

Trong lá thư ngày 6 tháng 8 gởi cho các thượng nghị sĩ Reed và McConnell, vị Giám đốc Tình báo Quốc gia có lưu ý là chính vì đạo luật FISA, mà Cộng đồng Tình báo đã phải đang “chuyển nhiệm các phân tích gia chống khủng bố khá hiếm hoi mà có khả năng nói được ngôn ngữ và hiểu biết văn hóa của các kẻ thù, để mà lại chỉ đi biên soạn những bản tường trình tràng giang đại hải, hầu đệ trình Tòa, chỉ nhằm hỗ trợ cho những lý do khả chấp của các khám phá về một cá nhân, chiếu theo như quy định bởi Tòa án FISA, để thu thập tin tình báo ngoại quốc từ bọn khủng bố ở hải ngoại”. Ông đã nói thêm: “Đây đúng là một hành vi sử dụng các phương tiện của Cộng đồng Tình báo (Intelligence Community) chúng ta không thể nào chấp nhận được và quá ư vô là trách nhiệm”. Chúng ta thì lại đang cực kỳ thiếu những nhà ngôn ngữ học thiện nghệ, và thay vì cho phép vị Giám đốc Tình báo Quốc gia được quyền tự liệu về mức độ ưu tiên trong các phần hành, thì Quốc hội lại đành đi bốc họ ra rời khỏi cái nhiệm vụ ráng truy tìm bin Laden và ngăn chặn những cuộc tấn công vào nước Mỹ, và rồi giao cho họ, chỉ cái phần hành đi lo chuẩn bị giấy tờ hầu ráng thuyết phục cái Tòa án FISA, là có lẽ chúng ta cũng nên chỉ cần theo dõi các kẻ thù của chúng ta, trong một cuộc chiến mà chính Quốc hội đã chuẩn chấp truớc mất rồi. Nếu tình trạng này mà đã từng xẩy ra vào dạo Thế chiến Thứ Hai,  thì tôi chắc là ngày nay, mọi nguời chúng ta thì cũng chỉ còn đang nói tiếng Đứa hay tiếng Nhật mà thôi.

Kết Luận

Thưa Chủ tịch, có lẻ tôi đã dong dài quá lâu. Tôi thật ra, đã sẽ không làm như vậy đâu, nếu mà các hậu quả liên hệ có thể có được lại không quá ư là nghiêm trọng, và nếu mà sự bất mãn của tôi trước tình trạng thiếu hiểu biết và thông tin về đề tài này lại quá sức tưởng tưọng, khiến gây hỏa mù cho toàn cuộc tranh luận này. Tôi sẽ cố gắng đưa ra một vài nhận xét cuối cùng và sẽ chấm dứt đề tài này thôi.

FISA Chủ Yếu Đã Chỉ là một ‘Gentleman’s Agreement’ *5

Giữa Quốc Hội và Tổng Thống Carter

 Khi Quốc hội ban hành luật FISA, thì gần như họ đã tát thẳng vô mặt của những người từng có một quan điểm rất đồng nhất ngược lại, mà cũng đã từng đã công bố rõ ràng như vậy, trong cả hai ngành kia của chính quyền chúng ta. Tôi chắc chắn là đa sô quý vị thì cũng đã tin là quyết định của mình là “luật pháp” mà sẽ ràng buộc mọi tổng thống trong tương lai. Nhưng nếu chúng ta chịu khó đọc kỹ các biên bản của cuộc điều trần, thì chúng ta thấy được đó không phải là quan điểm của chính quyền Carter (mà theo đó, như chúng ta đã thảo luận, đã chủ trương là vẫn có một ngoại lệ về điệp vụ tình báo ở ngoại quốc về điều kiện cần phải xin trước lệnh tòa như Tu Chánh Án số Bốn có quy định). Chúng ta hãy xem xét trích đoạn này trong bản khai trình trước HPSCI (House Permanent Select Committee on Intelligence) của Chưởng lý Griffin Bell:

[C]ác hoạt động tình báo lén lút, cũng vì ngay bản chất của chúng, cần phải được tiến hành bởi hành pháp một cách tuyệt mật, khả dĩ không cho phép các cơ chế để kiểm soát có thể điều nghiên được. Điều kiện bảo mật như vậy về hoạt động tình báo là điều thiết yếu, nếu chúng ta muốn bảo vệ cho được xã hội của chúng ta, cho vẫn giữ được đầy đủ mọi tự do, trước bọn thù địch  quốc ngoại . . .

[D]ự luật đệ trình này xác nhận Tổng thống không có một thẫm quyền đương nhiên nào để tiến hành các công tác theo dõi bằng điện tử, và tôi cũng muốn nhấn mạnh ở đây là điều này không xóa bỏ quyền hạn của Tổng thống chiếu theo Hiến pháp. Theo tôi, rất đơn giản, nó chỉ cho thấy là không cần thiết để phải quy định rõ thẫm quyền đó, nên cũng không có lý do gì để phải tái nhắc lại hay để cả, chỉ nhắc lại thôi, trong trường hợp này. Dù nó là gì đi nữa, thì nó vẫn đang nằm trong Hiến pháp rồi. Tổng thống, nhân khi đề nghị đạo luật này thì cũng đã chấp thuận tuân theo thủ tục luật định.  84

Bây giờ thì tôi thiển nghỉ lời tuyên bố này, cũng có thể bị giải thích bằng nhiều cách, nhưng đối với tôi thì có vẻ như là vị Chưởng lý đã khẳng định là tổng thống có quyền hiến định đuợc tự quyền tiến hành công tác tình báo hải ngoại, và đã khẳng định chân lý hiển nhiên là một điều luật đơn thuần, thì không thể nào mà lại có thể hủy đi được một thẫm quyền hiến định – nói chính xác hơn, thì là kết luận nhất trí của Tòa án FISA Court of Review mãi gần một phần tư thế kỷ sau đó. Và rồi thì ông ta cũng có tiếp tục là luật đó, song le, sẽ vẫn được áp dụng, bởi vì tổng thống – tuy vẫn có quyền hạn hiến định để hành xử bất kể đến luật FISA – đã “chấp thuận thi hành theo thủ tục luật định”. Tuy là có thể vẫn có cách giải thích nào khác thôi, nhưng tôi nghỉ là cách giải thích như vậy thì có vẻ hợp lý nhất mà thôi.

Và nếu cách giải thích đó chính xác, thì nền tảng của luật FISA, ngay từ đầu, đã không có thể là một đạo luật hợp pháp của Quốc hội, để có được tính cách ràng buộc, và đúng ra, thì chỉ là một sự tiếm quyền về thẫm quyền hiến định, từng được dành cho tổng thống, và chiếu theo luật hiến pháp Mỹ, thì sẽ bị vô hiệu, nhưng mà vị tổng thống đương nhiệm, dù sao thì cũng đã chấp nhận thi hành, xuyên qua chính sách của Hành Pháp. Nếu quả đúng, thì khi Quốc hội cứ khăng khăng cố gắng kiểm soát trong lãnh vực này, Quốc hội đã phải thảo ra một đạo luật khác, mà vị tổng thống đương nhiệm sẽ sẳn sàng chấp nhận thôi. Cũng vì thật hiển nhiên, là ngay cả dù chỉ trong tư cách riêng tư, hay ngay cả nếu có công khai cùng hợp tác với vị tổng thống đương nhiệm, thì Quốc hội cũng không có quyền tu chính Hiến pháp hầu tước bỏ đi những thẫm quyền độc lập của các vị tổng thống trong tương lai.

Vì Sao Tổng Thống Đã Thích Đạo Luật FISA

Tôi đã không còn phục vụ trong ngành tình báo từ hơn cả hai mươi bốn năm qua, và tuy tôi còn có nhiều bạn bè vẫn còn đang làm việc trong Cộng đồng Tình báo, thì tôi cũng không hề tự cho quyền đề nói lên quan điểm của họ. Nhưng, theo cảm nhận của riêng chính tôi, thì hầu hết các chính quyền, trên căn bản, thì lại đâm ra thích luật FISA. Chắc chắn là nhiều vị công tố viên và các viên chức có bổn phận thi hành luật pháp cũng vậy, bởi vì với chính sách theo dõi được thực hiện chiếu theo trát của tòa án FISA và chiếu theo một quyền hạn từng được chuẩn phê rồi, thì họ sẽ không cần phải lo lắng nhiều về việc liệu bằng chứng thu thập được trong quá trình này sẽ được khả chấp trong các vụ án hình sự hay không. Và trong một môi trường mà tiêu chuẩn nhanh hay không và việc chuyển lưu thì cũng không còn là thiết yếu, thì luật cũng đã có tạo thêm được rồi một ‘lớp ~ layer’ kiểm soát, nhằm để bảo đảm là tiến trình đã đúng đắn thôi.

Cho nên, dù tôi không tin là Quốc hội có được thẫm quyền hiến định để yêu cầu Tổng Thống phải cung cấp những thông tin bí mật, hay để bị buộc phải tiến hành chính sách tình báo hải ngoại chiếu theo luật định, thì nếu có được những điều chỉnh thích hợp, tôi tin là luật FISA đã được chấp nhận và được ghi nhận trên cơ sở của một sự chấp nhận là nếu cùng đồng thuận, thì cũng để dể làm việc mà thôi. Nhưng nếu mà Quốc hội cứ tiếp tục ù lỳ ra đó thì, và nếu mà còn thậm chí không chịu điều chỉnh các chi tiết kỹ thuật mà rõ ràng đang cản trở cơ quan National Security Agency hầu có thể kiểm soát được những liên lạc giữa bọn khủng bố hải ngoại – những liên lạc mà ngay cả luật FISA cũng đã rõ ràng không có ý định dính líu vô – theo tôi, thì tổng thống sẽ không thi hành đúng nhiệm vụ của mình, ban hành một chương trình hữu hiệu hơn về cách sưu tập tin tình báo hải ngoại nằm ngoài thẫm quyền của luật FISA. Và nếu mà Mỹ lại bị tấn công nặng nề một lần khác nữa bởi bọn khủng bố trước cuộc bầu cử sắp tới, nếu tôi là một nhà lập pháp đã từng bỏ phiếu để phá hoại các nỗ lực của Cộng đồng Tình báo của chúng ta trong công tác thu thập tin tình báo về al Qaeda và các đồng bọn, thì tôi nghĩ là tôi cũng cần nên chuẩn bị để đi xin việc làm khác mà thôi.

Những Trát Khám Xét Đầy Rối Răm

và Tiến Trình Thu Thập Tin Tình Báo Hải Ngoại

Tuy tôi cũng xin xác nhận lần nữa, là tôi đã ra khỏi ngành tình báo hơn cả gần hai mươi lăm năm rồi, nhưng tôi vẫn phải nói là tôi không thể nào hiểu được cái việc cứ khăng khăng đòi phải có trát tòa, với đầy đủ “lý do khả chấp ~ probable cause“, về công tác thu thập tin tình báo hải ngoại. Trong tiến trình thi hành pháp luật, chúng ta phải có bằng chứng về một tội phạm đã xẩy ra, hay sắp xẩy ra và chúng ta điều tra cho ra bằng chứng để xác định các kẻ sai trái và mang họ ra trước tòa để bị xét xử. Trong quá trình đó, Tu Chính Án số Bốn đã có quy định rõ ràng về mức độ của những giới hạn, nhằm đề phòng việc cảnh sát hay các cơ quan chính phủ khác khả dĩ có thể xâm phạm đến quyền riêng tư của người công dân và những đối tượng khác trong cộng đồng. Một số hành vi đã bị cấm triệt nếu không có nguyên nhân khả chấp là một cá nhân nào đó đã có phạm tội hình hay có ý định để phạm hình tội.

Có nhiều lần, trong công tác tình báo, một hoàn cảnh tượng tự như vậy có xẩy ra và nhân viên hữu trách đã đến để cố gắng thu thập chứng cứ cần thiết hầu có thể truy tố đương sự. Nhưng đa số thời gian, công việc của Cộng đồng Tình báo chỉ là lục soát hiện trường và cố gắng xác định những cá nhân khả dĩ có thể là gián điệp hay làm việc cho ngoại quốc. Về phương diện lịch sử, thì phần lớn của cái nhiệm vụ khó khăn và thường là bạc bẽo đó, đã chỉ là liên kết lại các chi tiết – ai đã có tiếp xúc khá nhiều lần với một điệp viên hay một tay khủng bố đã được nhận dạng ra, ai đã từng gọi điện thoại cho y, ai đã từng giao tiếp nhiều lần liên tục với y. Không hề có ai đã từng bị trừng phạt chỉ vì đã có gọi điện thoại cho một tên khủng bố hay điệp viên nước ngoài. Bọn điệp viên và khủng bố thì cũng vẫn phải sinh sống bình thường, ngoài việc đi ăn cắp tài liệu tối mật và đặt mìn phá nổ các tòa cao ốc, và quả là không có chút xíu gì là sai trái, nếu có ai đó vẫn đã ngây thơ không biết và liên tục giao tiếp với một tên điệp viên, mà mình cũng không hề ngờ là gián điệp. Ngay cả một lần giao dịch trên eBay thì cũng sẽ gây ra một loạt các điện thư, hay khi một người bạn chung bị bệnh thì cũng sẽ khiến có bao nhiêu là cú điện thoại. Các nhân viên tình báo của chúng ta vẫn đã thường ráng kiên nhẫn tìm kiếm và thanh lọc từ nguồn tin này đến bao nguồn tin khác, và đôi khi họ may mắn và xác định ra được một tên gián điệp hay một tay khủng bố nào đó.

Kỹ thuật học cũng có thể phụ giúp khá nhiều trong đề tài này. Nếu Cơ quan An ninh Quốc gia NSA có khả năng truy cứu được các bản lưu trử những cuộc điện đàm của cả hàng triệu triệu khách hàng, thì các nhu liệu thảo chương tinh vi cũng có thể tìm kiếm ra được những số điện thoại nào vẫn cứ thường xuyên tiếp tục gọi những  số đã được biết hay bị tình nghi là vẫn thường được sử dụng bởi các bọn khủng bố khác. Và tôi cũng xin nhấn mạnh lại, đã không hề có ai lại từng bị tống giam vì đã có gọi điện thoại trao đổi với một tên gián điệp bí mật thù địch nào của chúng ta cả. Mọi cú gọi thì có vẻ như là chỉ giữa một cặp trai gái đang trong giai đoạn tình tự gọi nhau từ hai căn nhà nào đó và hoàn toàn không biết gì về sự thật là một người trong cha mẹ của họ đã chính là một kẻ khủng bố. Thường thì cuộc điều tra cũng chỉ gần như là chỉ dẫn đến ngõ cụt mà thôi, nhưng chính những nguồn tin đó mới là đáng để kiểm tra.

Giáo sư Philip Bobbitt, vị học giả nổi tiếng và Giám đốc Trung tâm về An ninh Quốc gia tại Đại học Columbia (Columbia University Center for National Security), gần đây đã có cho đăng một bài bình luận ‘op-ed’ rất có gia trị trên tờ New York Times của một đọc giả không làm việc với báo, đáng để chúng ta trích dẫn. Ông đã giải thích:

Thật là hữu lý khi đòi hỏi đương sự mà những liên lạc điện đàm đã bị chận nghe thì phải đúng là một tên gián điệp, khi mà điểm chính yếu của công tác kiểm tra đã là để thu thập bằng chứng hầu truy tố các hoạt động gián điệp. Yếu tố này thì lại ít hữu lý hơn, khi mục đích này chỉ nhằm để xác định xem người đó quả có thực sự là một gián điệp hay không mà thôi. Kiểu chận nghe kiểm tra các cuộc điện đàm này có mục tiêu tạo dựng lên cho được, từ một chi tiết khám phá được của một mạng lưới khủng bố – một cá nhân, một số điện thoại, một bức ảnh, một ngôi nhà an toàn, một điểm chuyển tin điện tử vô danh – hầu đưa đến một báo cáo về chính mạng lưới đó. Bằng cách kiểm tra so sánh một số lượng lớn tin tức, mà chỉ tương đối căn cứ trên một số ít yếu tố từng được kiểm tra được, phương pháp này có thể phát hiện ra được cả mạng lưới đó, chỉ nhờ những công tác khá đơn giản, để rồi sau đó chuyên chú theo dõi các âm mưu đen tối của họ.

Đối với loại mục tiêu này, thì quả thật, việc xin trát tòa thật hoàn toàn không có nghĩa lý gì cả. 85

Các triết gia thì, đôi khi cũng tự hỏi, liệu khi một thân cây bị bật gốc ngã trên một hoang đảo nào đó, thì lại đã có gây ra một tiếng vang nào đó hay không? 86 Cũng tương tự, người ta cũng có thể tự hỏi, liệu một máy điện toán mà đã rà duyệt các lưu trử của những lần gọi điện thoại của tôi, chỉ trong một phần tỷ của một giây (nanosecond) ,để kiểm xem tôi đã có nói chuyện chăng với những tên khủng bố đã từng được nhận dạng, thì quả có thực sự, xâm phạm đến các quyền riêng tư chính đáng của tôi hay không? Trong hơn cả 99,999 phần trăm lần sưu tra, thì vẫn sẽ không tìm ra được một mối liên hệ nào cả và cũng không có ai sẽ được báo cáo bất cứ điều gì về tôi cả. Vào tháng 5 năm ngoái, khi mà báo USA Today tường thuật là vài công ty điện thoại đã có cung cấp các hồ sơ lưu trử về điện đàm cho Cơ quan An ninh Quốc gia NSA – mà không hề có kèm theo chi tiết về tên, địa chỉ, hay nội dung – vài vị theo chủ nghĩa tự do dân sự đã bèn nổi khùng lên. Thượng nghị sĩ Patrick Leahy đã hỏi: “Liệu chăng quý vị đang cho tôi biết là có cả hàng chục triệu công dân Mỹ đang dính líu với al-Qaeda chăng?”.  87

Rõ ràng là Thượng nghị sĩ Leahy cũng biết là không hề ai mà lại đi gợi ý mọi kiểm tra về hồ sơ lưu trử thì đều liên quan đến một kẻ bị nghi ngờ là thành viên của al Qaeda. Hoặc ông ta quá ư là ngớ ngẩn đối với một đề tài cực kỳ nghiêm trọng, hay chỉ là đang chơi cái trò chính trị phe đảng mà thôi. Chúng ta đi kiếm tra cả hàng triệu hồ sơ đuợc lưu trử, để chỉ cố gắng xác định cho ra được một số nhỏ đương sự, mà có vẻ cứ liên tục liên lạc với những kẻ đã bị xác định hay chỉ bị nghi ngờ là khủng bố, hầu chỉ có thể ngăn chận cái cuộc tấn công đầy tai ương sắp tới của bọn khủng bố đó mà thôi.

Theo tôi, điều này không có khác gì một vi phạm “quyền riêng tư” khác, tức là cái thông lệ điều hành (như tôi từng hiểu) dùng máy điện toán của chính phủ để chụp dấu ngón tay của tôi – và có lẽ thì họ cũng đã có cả tá vân tay đó rồi, trước hết, là khi tôi được truy thưởng huy hiệu in dấu ngón tay của truyền thống hướng đạo Boy Scout cả nửa thế kỷ trước đây, cho đến lần lập hồ sơ quân ngũ của tôi và nhiều lần khác nữa, để được phục vụ trong chính quyền hay để được bạch hóa về tiêu chuẩn an ninh – cũng như từng đã có với cả hàng triệu công dân Mỹ khác. Liệu tôi có thực sự bị “tổn hại” gì không, khi họ dùng máy điện toán để truy so các vân ngón tay của tôi, trong cố gắng để tìm cho ra liệu có giống với các dấu ngón tay còn lưu lại trên một vũ khí đã từng bị dùng để giết người chăng? Trừ trường hợp, mà ít ra, thì cũng có phát giác được một sự trùng hợp nào đó, thì tuyệt đối sẽ không một ai mà lại có thể nói là, đã chỉ đọc được ngay được cái tên của tôi mà thôi. Tôi quả thật không hề thấy có vấn đề nào ở đây.

Tôi đã từng kiên nhẫn đứng xếp hàng tại các phi trường, vì tôi muốn chính phủ của tôi có khả năng gây khó khăn cho bọn khủng bố đang muốn đánh cướp hay phá nổ chiếc phi cơ sẽ chở tôi. Tôi rất hài lòng là FBI đang truy dò muôn trùng là hồ sơ điện toán, mà trong đó có các dấu vân tay của tôi, trong công tác truy tìm tội phạm, bởi vì tôi biết được là, càng kiểm tra càng nhiều hồ sơ, thì lại càng có khả năng để truy ra được dấu trùng, và vì tôi cũng muốn bọn tội phạm thì đều phải bị tống giam mà thôi. Và tôi cũng sẽ rất hài long, khi biết được là chính phủ đang dùng một máy điện toán để truy xét số điện thoại, cùng các lưu trử về liên lạc điện thơ của tôi hầu, xem khả dĩ có chút hy vọng nào chăng, là công việc này sẽ vạch mặt ra được một tên khủng bố thực sự, và chận được y ta khỏi giết được tôi, giết gia đình tôi, hay nhiều sinh linh vô tội khác.

Trừ phi đối với một kẻ thực sự mà đang dính líu về hình tội hay về khủng bố, khi nói là hệ quả xâm phạm quyền riêng tư qua các vụ “sưu tra” đó không đáng để nói tới về phương diện luật pháp, thì cũng là quá lố thôi. Tối Cao Pháp Viện đã từng tuyên phán cách đây nhiều năm, là không hợp lý khi đòi hỏi phải tôn trọng tiêu chuẩn riêng tư đối với các hồ sơ điện thoại đó, 88 nhưng dù nếu nhìn nhận quả có yếu tố riêng tư, thì chi tiết này cũng không quan trọng, như là chi tiết về mối quan tâm của chính phủ trong việc ngăn chận các vụ tấn công của khủng bố. Ai mà vẫn còn nghi ngờ, thì thật là đã quên mất đi rồi các biến động trong cái ngày 11 tháng 9 năm 2001 đó. Và khi quý vị dân cử tại Quốc hội – hay các nhân chứng tại những phiên điều trần ở đó về vấn đề này – đã lên tiếng báo động, mà mục đích chỉ là nhằm kích động công luận, thì quả thật họ chỉ tự hại, cũng như là không hề phục vụ cho bất kỳ cử tri nào của họ mà thôi. Chúng ta cần phải cũng đã từng gọi điện thoại khá nhiều lần, mà cũng rất ư là khó khăn, mới hầu đạt được cái mức trung dung, giữa cái khái niệm riêng tư và cái tiêu chuẩn về an ninh, trước khi sẽ bị la đuổi đi một cách hung dữ điên cuồng mà không thể nào ngờ được.

Tái Duyệt Xét Luật FISA

Tôi đã cực kỳ ngở ngàng khi bị đọc trên tờ Newsweek là 82 phần trăm các dân cử đảng Dân chủ tại Hạ viện đã bỏ phiếu chống lại “Protect America Act ~ Luật Bảo vệ Mỹ quốc” trước khi mãn khóa. 89 Khi đọc đạo luật đó, thì đó là một tu chính khẩn cấp chỉ có hiệu lực trong sáu tháng, nhằm cho phép Cộng đồng Tình báo của chúng ta được tiếp tục chận nghe các lần liên lạc giữa những bọn khủng bố ngoại quốc đang xẩy ra ở ngoại quốc, cho đến khi Quốc hội lại tái họp, sau một tháng nghỉ, và rồi sẽ ban hành một đạo luật điều chỉnh có tính cách vĩnh viễn hơn. Luật này rất có thể không được hoàn hảo, nhưng thật sự Quốc hội đã không chịu làm việc thêm nữa để hoàn bị hóa nó.

Tôi không ra đây trong tư cách chuyên gia về các chi tiết thuộc những đề nghị nhằm sửa đổi luật FISA. Tôi tin chắc là quý vị đã có, hoặc sẽ sớm có, một cơ hội để thảo luận vào chi tiết với những người tham gia vào việc soạn thảo, mà sẽ có thể cung cấp cho quý vị nhiều câu trả lời có giá trị hơn tôi.

Dĩ nhiên tôi đã có đọc được lời khai trình của DNI *6 và ông Wainstein của Bộ Tư pháp, và tôi quả thấy cả hai đều rất ư là có tính cách thuyết phục. Khi trung lập hóa đi kỹ thuật của FISA và rồi, chỉ tập trung với mấy phương tiện khá hạn chế của chúng ta trong công tác bảo vệ các quyền tự do dân sự của công dân Hoa Kỳ ở nước này, thì quả có được một ý nghĩa phi thường đối với tôi.

Điểm chính đã phải là ai đang bị nhắm tới, và sự kiện, nếu mà tay bin Laden đã có một lần gọi điện thoại cho Joe Six Pack tại Peoria (mà chính quyền hoàn toàn không biết gì cả về đương sự đó) thì cũng không thể nào lại bắt buộc các chuyên viên phụ trách theo dõi của NSA phải tháo đồ mang tai để nghe ra cả. Nếu tôi gọi điện thoại cho một người nào đó ở đất nước này mà chính quyền có quyền hợp pháp để ghi lại – ví dụ, nếu họ đã có được trát tòa – thì những gì tôi nói đều có thễ bị thu băng hợp pháp. Và nếu mà tôi bắt đầu điện đàm bằng việc thú nhận đã phạm hình tội hay cho biết sẽ làm như vậy, thì chính quyền có quyền đệ trình tòa cuộn băng thu đó, hầu buộc tội tôi, mà không hề cần đã từng phải có trát tòa rõ ràng đối với tôi. Các quyền riêng tư của tôi, trên nguyên tắc, đúng là “thiệt hại nương theo ~ collateral damage” trong cái nỗ lực hợp lý đó, để thu thập tin về đối tượng đang bị theo dõi đó. Tại sao chúng ta lại khùng điên lên để mà phải áp dụng một tiêu chuẩn khó khăn hơn trong công tác chận nghe các tin liên lạc giữa nhau của bọn địch ngoại quốc, những kẻ mà lại đang mưu đồ giết một số lớn công dân Mỹ, hơn là tiêu chuẩn chúng ta đang áp dụng để đối xử với số tội phạm trí thức (white collar criminals) ở đất nước này?

Với tôi, xem ra thì cuối cùng Quốc hội chỉ có hai lựa chọn mà thôi. Hoặc cộng tác với tổng thống để cố gắng tìm cho ra một giải pháp trung dung khả chấp – một giải pháp mà sẽ cho phép tổng thống được an lòng được biết là các chi tiết về tình báo thu thập được ở ngoại quốc sẽ được tòa án chấp nhận, mà nhân đó, cũng không hề ngăn cấm tổng thống xúc tiến những biện pháp cần thiết nhằm thu thập tin tình báo để có thể ngăn chặn được thảm họa của những cuộc tấn công khủng bố sẽ xẩy ra – hay là họ lại có thể có một thái độ cứng rắn, cố tình ngăn chặn Cộng đồng tình báo của chúng ta thu thập được tin tình báo hải ngoại, cho đến khi, hoặc là chúng ta lại bị tấn công lần nữa và cử tri sẽ không còn bỏ phiếu bầu họ, hay khi tổng thống chỉ đơn giản không thèm đếm xỉa gì tới luật FISA nữa.

Trong số Federalist #41, James Madison đã có cảnh cáo:

Các biện pháp về an ninh cũng chỉ có thể được ấn định ra bởi ngay chính các khả năng cùng tầm nguy hiểm của các cuộc tấn công đó mà thôi. Chúng sẽ, trên thực tế, luôn luôn được soạn thảo ra từ chính các quy tắc đó, chớ không hề do bất kỳ cái gì khác cả. Thật là vô vọng khi chúng ta lại đâm đầu đi chống lại các ngăn ngừa từng được quy định trong Hiến pháp, chính trong mục đích để tự bảo tồn. Đúng ra thì lại cũng còn tệ hại hơn cả là vô vọng; vì ngay chính điều này cũng sẽ đã gieo mầm, ngay vào chính Hiến pháp, những vụ lạm quyền cần thiết, mà mỗi tiền lệ như vậy trong số đó, thì cũng sẽ là mầm mống cho những lần tái diễn muôn trùng không cần thiết sau đó mà thôi. 90

Trong trường hợp này, khi tổng thống quyết định bỏ lơ qua luật FISA thì cũng sẽ không liên quan gì đến việc tiếm quyền đâu. Bởi vì như tôi đã có trình bày, tổng thống sẽ chỉ đơn giản là tuyên bố lấy lại cái thẩm quyền mà quý vị Cha Già Lập Quốc Founding Fathers đã từng minh thị giao cho tổng thống, mà các vị tổng thống khác đã từng hành xử ngay từ những ngày đầu tiên lập quốc của đất nước chúng ta, cũng như chính Quốc hội cũng đã từng công nhận qua luật lệ, và bao nhiều tòa án cũng đã phán quyết chấp thuận tiêu chuẩn này – kể cả một phán quyết nhất trí của ngay cái tòa án phúc thẩm mà chính Quốc hội đã thành lập để kiểm soát các quyết định từ tòa FISA. Khi chúng ta biết rõ được mọi việc, thì đây quả không phải là một bất đồng quan điểm mà Quốc hội sẽ có khả năng thắng được trước công luận.

Về phương diện chính trị, chính ngay quý vị cũng sẽ có lợi, nếu điều chỉnh được, một cách dứt khoát và vĩnh viễn, các hệ lụy vô tình bị xẩy ra, do việc vì kỹ thuật học đã đổi thay và loại ngôn ngữ theo luật định xưa nay thì đã lỗi thời, mà đã nhăn cấm khiến cho Cộng đồng Tình báo của chúng ta không còn có thể theo dõi được những lời chận nghe được của Osama bin Laden và các cộng sự viên của y được gởi từ ngoại quốc. Nếu người dân Mỹ mà biết ra được việc gì quý vị đã làm, thì việc đánh giá Quốc hội – mà chiếu theo các báo cáo thăm dò từ ngày 13 đến16 tháng 8 của Gallup Poll đã cho thấy bị giảm xuống tới chỉ còn là 18 phần trăm (sút giảm cả 38 phần trăm kể từ tháng 5), với một tỷ lệ không đồng ý đến cả 76 phần trăm 91 – lại còn có khả năng giảm hơn nhiều nữa, trước khi có các cuộc bầu cử vào năm tới.

Thưa Chủ tịch, xin đừng có hiểu lầm, tôi rất cực kỳ tôn kính định chế này, cùng mọi vị thành viên. Tôi từng phục vụ trong tư cách một nhân viên văn phòng với ngành lập pháp cho tới cả năm năm trời, và từng, với tư cách một sinh viên về Hiến pháp, tôi có hiểu vai trò cực kỳ quan trọng được giao phó cho Quốc hội trong việc duy trì các quyền tự do của chúng ta. Nếu việc điều trần của tôi sáng nay mà có vẻ như là chỉ trích thì đúng, quả là tôi cố ý như vậy mà thôi. Vì các lý do mà tôi đã cố gắng cẩn thận giải thích, tôi tin là Quốc hội đang vi phạm Hiến pháp và gây nguy hiểm cho sự an toàn của toàn nhân dân Mỹ. Tôi đến từ trường Đại học Virginia, mà người sáng lập, Thomas Jefferson, đã có viết trong bài Summary View of the Rights of British America (Các Quan Điểm Sơ Lược về những Quyền Hạn của Mỹ thuộc Anh Quốc) của ông như sau: “Hãy để bọn bợ đỡ cứ mãi khiếp sợ; đó không phải là một loại nghệ thuật của Mỹ quốc ta đâu”. 92 Mỹ quốc đang lâm chiến, và các hậu quả từ cuộc tranh luận này thật là quá nghiêm trọng, không khác gi khi phải định nghĩa về đức liêm khiết và lòng ngay thẳng.

Chuyên Chú về các Đề Vấn Nhằm Giảm Thiểu Hóa

(Focus on Minimization Issues)

Tôi sẽ xin chấm dứt với một ý nghĩ cuối cùng. Nhân khi quý vị đang ráng tìm kiếm một giải pháp khả thi cho vấn đề quá khó khăn này, xin đề nghị quý vị hãy xem xét lại cái lời tuyên thệ khi quý vị băt đầu đãm nhiệm các chức vụ quan trọng đầy uy tín và danh dự mà các cử tri đã ban giao cho quý vị – một lời thề trang trọng, để rồi sẽ tôn trọng bảo vệ Hiến pháp của chúng ta. Đó chính là luật tối thượng của chúng ta. Và trong trường hợp này, thật tuyệt đối rõ ràng là Quốc hội đã chỉ đơn giản tiếm quyền của tổng thống. Khi hành xử như vậy, Quốc hội quả đã góp phần giúp cho một cuộc tấn công khủng bố quan trọng sẽ thành công, và có thể cũng sẽ sớm phải chịu trách nhiệm về những vụ khác, nếu mà không nhanh chóng tìm cho ra được một giải pháp.

Đề nghị của tôi, thì chính là quý vị cần phải chú tâm vào các giai đoạn cuối trong tiến trình thu thập tình báo. Ít ra, thì cũng là với các công tác ở hải ngoại, nên cố gắng xác định cho ra các mưu toan và khả năng của bọn thù địch với chúng ta,  nhân một cuộc chiến tranh, mà ngay chính quý vị cũng đã từng chuẩn chấp, thay vì cứ phải chuyên chứ vào khía cạnh của cái cách nào mà Tổng thống đã xử sự trong công tác thu thập tin tình báo. Cũng như là đương nhiên trong mọi cuộc chiến thì luôn luôn phải chấp nhận hệ quả “thiệt hại nương theo ~ collateral damage” và có những sinh mệnh sẽ phải cùng bị hy sinh, vì lý do tin tình báo đã không được chính xác,  hay do khi tiến hành đã không được hoàn hảo, chúng ta cũng phải chấp nhận sự kiện thực tế, là để hoàn tất công tác một cách hiệu quả, và để bảo vệ cho được đất nước của chúng ta trước các cuộc tấn công đầy tai ương của đám khủng bố, thì cũng phải chấp nhận là sẽ phải có một số thông tin cá nhân về những người Mỹ vô can sẽ bị thu ghi. Như vậy thì cũng không phải đúng là lý tưởng, nhưng dù sao thì cũng có thể chấp nhận được – và như vậy thì cũng tốt hơn nhiều, nếu so với cái giải pháp kia, mà rồi sẽ chỉ nhằm để cho bọn thù địch của chúng ta sẽ có thể đi giết đi cả hàng ngàn đồng bào của chúng ta, hay chỉ để bảo vệ cho tính cách riêng tư của mọi người dân Mỹ, hầu sẽ chỉ khỏi bị quấy rầy mà thôi.

Tôi xin khẩn cầu quý vị nên cộng tác với Giám đốc Tình báo Quốc gia (Director of National Intelligence), cùng mọi người nào mà am tường các đề tài này, rồi chuyên chú vào các công tác nhằm lưu giữ ~ retention và phổ biến ~ dissemination trong tiến trình đó. Tôi đã không được quyền tham khảo các luật lệ nhằm tối thiểu hóa mới vừa được ban hành, bởi vì chúng vẫn còn bị liệt kê như vẫn có những phần tối mật. Nhưng nhờ đã từng cộng tác trong việc soạn thảo các dự luật của Chưởng lý Levy trong thời gian phục vụ tại Toà Bạch Ốc vào đầu thập niên 80, tôi có thể nói với quý vị, là chúng thật sự khả thi một cách có hiệu quả. Và thay vì đi gây di hại cho một công tác tích cực để nhằm thu thập tin tình báo, chúng ta nên chuyên chú vào việc làm sao cho càng hiệu quả càng có thể được – như những công tác thành công đã cho thấy được – là khi tin tức cụ thể về những công dân Mỹ nào đó mà không đáp ứng được tiêu chuẩn hợp pháp về loại tin tình báo hải ngoại lại bị chận nghe, thì tin đó sẽ được xác định, rồi phân ra và cuối cùng là phải bị hủy bỏ đi thôi.

Những biện pháp như vậy có thể sẽ gây ra vài trở ngại cho Cộng đồng Tình báo, vì chúng sẽ ảnh hưởng đến số giờ công vụ trong một khoảng thời gian dài. Nhưng nhân khi đọc lại các lời khai trình của các viên chức hành pháp cấp cao, thì tôi quả có ghi nhận là họ ủng hộ các thủ tục đó, và họ cũng vậy, đã cam kết sẽ cố gắng bảo vệ các quyền tự do dân sự của mọi công dân Mỹ.

Những Kết Quả Cũng Sẽ Quan Trọng Đối Với Quốc Hội

Chúng ta cũng phải công nhận là cho tới nay, những kẻ thường chỉ trích tổng thống, cũng đã thành công về một số phương diện, như là buộc tội ông là không thèm lưu tâm tới các quyền tự do dân sự, cùng cáo buộc là tổng thống đã vi luật. Ấy vậy, chính ngay chính phủ cũng đã thực sự quá ư là bết bát trong cố gắng giải thích chủ trương của mình cho người dân Mỹ nhân cuộc bất đồng này. Nhưng thực sự, lập trường của chính phủ thì lại thật là vững chắc – từng được ủng hộ bởi những tên tuồi đáng kính như là Washington, Jefferson, Hamilton, Madison, Jay và ngay cả Chánh nhứt John Marshall – cũng như bởi các luật lệ trong quá khứ và mọi tòa án khi tuyên phán về vấn đề này, kể cả việc rất là nhất trí bởi cái tòa phúc thẩm do chính FISA thành lập.

Nếu mà quý vị cứ khăng khăng không chịu ráng đạt đến một thỏa hiệp hợp lý và khả thi và cuối cùng sau đó, nhân dân Mỹ sẽ biết được sự thật, thì quý vị cũng sẽ thành kẻ thua thiệt mà thôi. Và tôi nghĩ là quý vị sẽ thua thật là đậm đà. Nhân dân Mỹ đôi khi có thể tỏ ra là không hiểu biết và thậm chí còn cứ phải bị nghe tin sai lạc, nhưng họ không phải là ngu ngốc đâu. Và họ chắc chắn sẽ không tha thứ cho quý vị, khi họ phát giác ra là Quốc hội chỉ đã mãi lo đi cái trò chơi chính trị,  ngay với cả cuộc sống và sự an toàn của gia đình và bạn bè của họ. Nếu trước khi vấn đề này được giải quyết thỏa đáng, mà Mỹ lại phải bị gánh chịu một cuộc tấn công khủng bố thảm khốc khác, thì chỉ cái việc ráng duy trì cho được cái con số 18 phần trăm người thăm dò ủng hộ, cũng sẽ chỉ là phù vân thôi. Quý vị không còn thì giờ nữa đâu, Cộng đồng Tình báo của chúng ta đang rất ư là nôn nóng để có quyền được trở lại làm việc một cách bình thường thôi, và nay thì quả bóng đang ở phía bên sân của quý vị đó.

Xin trân trọng cảm ơn Chủ tịch. Tới đây, tôi cũng xin được chấm dứt bài thuyết trình đã chuẩn bị trước của tôi.

*****

* Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) ~ Luật về Theo Dõi Tình Báo Ngoại Quốc đã được đệ trình vào ngày 18 tháng 5 năm 1977 bởi Thượng Nghị Sĩ Ted Kennedy và đã được biểu quyết ban hành bởi Tổng Thống Carter trong năm 1978 (Chú thích của người chuyển ngữ).

1    Madison gởi cho Edmund Pendleton, 21 tháng 6 năm 1789, trong Bộ 5 WRITINGS OF JAMES MADISON, trang 405-06 n. (Gaillard Hunt, xb. 1904).

2    Jefferson’s Opinion on the powers of the Senate Respecting Diplomatic Appointments, 24 tháng 4 năm 1790, trong THE WRITINGS OF THOMAS JEFFERSON trang 16 (Mem. ed. 1903) (italics ~ đoạn viết nghiêng được bổ túc thêm).

3    Bộ 4, DIARIES OF GEORGE WASHINGTON, trang 122 (Regents’ Ed. 1925).

4    Bộ 15, THE PAPERS OF ALEXANDER HAMILTON, trang 39 (Harold C. Syrett ed., 1969)

5    Bộ 10, ANNALS OF CONG., trang 613-15 (1800).

6    QUINCY WRIGHT, THE CONTROL OF AMERICAN FOREIGN RELATIONS, trang 147 (1922).

7    J. William Fulbright, American Foreign Policy in the 20th Century Under an 18th-Century Constitution, Bộ 47 CORNELL L. Q., trang 1, 3, (1961).

8    Tuy nhiên, Quốc hội sẽ  không được quyền sử dụng các “điều kiện” lồng trong các luật  nhằm chuẩn phê để có thể gián tiếp thực hiện cho được những điều mà ngay Quốc hội đã bị cấm đoán. Quốc hội cũng sẽ không có quyền chuẩn phê như quy định các ngân sách về quân sự chỉ vì tổng thống đã đồng ý tiến hành cuộc chiến theo đúng với ý muốn của Quốc hội, không khác gì các trường hợp Quốc hội đặt ra điều kiện cũng để chịu chuẩn phê ngân sách cho ngành tư pháp nếu Tối Cao Pháp Viện chịu tuyên phán theo chỉ thị của Quốc Hội về một vụ án đặc biệt nào đó, hay chịu hứa hẹn là sẽ không bao giờ, chiếu theo Hiến Pháp, tuyên phán hủy bỏ một đạo luật nào đó.

9     Bản thuyết trình của tôi có thể tham khảo đưuợc tại: http://www.fas.org/irp/congress/1994_hr/turner.htm

10   Bộ 4, JOURNALS OF THE CONTINENTAL CONGRESS 1774-1789 tại trang 345 (Worthington C. Ford, et al. eds, 1905.)

11    “Verbal statement of Thomas Story to the Committee”, Bộ 2 PAUL FORCE, AMERICAN ARCHIVES: A DOCUMENTARY HISTORY OF THE NORTH AMERICAN COLONIES, 5th Ser., 819 (1837-53).

12    FEDERALIST, Số 64 trang 434-35 (Jacob E. Cooke, ed. 1961) (phần nhấn mạnh được thêm).

13    United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304, 319 (1936) (phần nhấn mạnh được thêm).

14    Marbury v. Madison, 5 U.S. [1 Cranch] trang 137, 165-66 (1803) (phần nhấn mạnh được thêm).

15    Như trên, trang 165-66.

*1   David Spears Addington nguyên là luật sư chỉ đạo Ban Tham Mưu của Phó Tông Thống Duck Cheney và nay là Phó Chủ tịch về Nghiên cứu chính sách đối nội và kinh tế tại The Heritage Foundation. John Yoo là luật sư thuộc Bộ Tư Pháp từng bị buộc ra điều trần trước Ủy Ban Tư Pháp Hạ Viện chung với Addington về vụ các tù binh do Mỹ từng bắt giữ.

Đọc thêm tại https://en.wikipedia.org/wiki/David_Addington (chú thích của người chuyển ngữ)

16   United States v. Curtiss-Wright Export Corp., trang 299 U.S. trang 304, 320 (1936).

17   United States v. United States District Court, trang 407 U.S. trang 297 và 314-15 (1972).

18   Haig v. Agee, trang 453 U.S. 280, ___ (1981).

19   Haig v. Agee, trang 407 U.S.

20   United States v. Ehrlichman, trang 376 F. Supp. 29, __ (1974).

21   National Treasury Employees Union v. Von Raab, trang 489 U.S. 656 trang 665-66 (1989).

22   Xem, chẳng hạn, Schmerber v. California, trang 384 U.S., trang 757 (1966).

23   Xem, chẳng hạn, Von Raab, supra  trang 656; Board of Education v. Earls, trang 536 US, trang 822 (2002).

24   United States v. Edwards, trang 498 F.2d, trang 496, 500 (2d. Cir. 1974).

25   Xem, chẳng hạn, Robert F. Turner, State Responsibility and the War on Terror: The Legacy of Thomas Jefferson and the Barbary Pirates, Bộ 4 CHICAGO J. INT’L LAW 121 (2003).

26   Bộ 11, WRITINGS OF THOMAS JEFFERSON trang 5, 9, 10 (Mem. ed. 1903).

27   STEPHEN F. KNOTT, SECRET AND SANCTIONED, trang 83 (1996).

28   Phúc trình 95-1283 cho một dân biểu, trang 13-17. Chi tiết về việc nối dây nghe lén kiểm tra mà không có trát tòa dưới chính quyền Carter trong vòng 250 ngày mà cả tư và lập pháp không hề dính líu tới, xem [Truong case] XX

29   Có thể đọc tại: http://dems.gov/index.asp?Type=B_BASIC&SEC=%7BA31FEC3A-8CFA-4D86-A3BE-4708342FD755%7D

30   Bộ 1, STAT. trang 129 (1790) (phần nhấn mạnh được thêm).

31   HENRY MERRITT WRISTON, EXECUTIVE AGENTS IN AMERICAN FOREIGN RELATIONS, trang 224-39 (1929).

32   Bộ 32, ANNALS OF CONG. Trang 1466 (1818).

33   Bộ 18, USC § 2511(3) (1970) (phần nhấn mạnh được thêm).

34   Katz v. United States, 389 U. S. 347 (1967).

35   Như trên tại  ___ n. 23.

36   JOHN C. JEFFRIES, JR., JUSTICE LEWIS F. POWELL, JR. 375 (1994).

*2  Office of Strategic Services (OSS) là tiền thân của CIA về sau này và từng hoạt động trong Thế Chiến Thứ 2 (chú thích của người chuyển ngữ).

37   AMERICAN BAR ASSOCIATION PROJECT ON STANDARDS FOR CRIMINAL JUSTICE, ELECTRONIC SURVEILLANCE, trang 120 (Approved Draft 1971 and Feb. 1971 Supp. 11). Vào năm sau, bản nghiên cứu này có được những ghi chú ở phần cuối bởi Thẫm phán Powell trong vụ án Keith trang 322 n.20.

38    AMERICAN BAR ASSOCIATION PROJECT ON STANDARDS FOR CRIMINAL JUSTICE, ELECTRONIC SURVEILLANCE, trang 121.

39    Như trên tại trang 123.

40    JEFFRIES, JUSTICE LEWIS F. POWELL, JR., trang 377.

41    Như trên.

42    United States v. United States District Court, 407 U.S., trang 297, 308 (1972) (phần nhấn mạnh được thêm).

43    Như trên, trang 321-22 (phần nhấn mạnh được thêm).

44    Như trên, trang 379.

45   Bộ 407 U.S., trang 322-23 (phần nhấn mạnh được thêm).

46   Bộ 1, H. REP’T 95-1283 trang 19-20.

47   Như trên, trang 20 (thảo luận về Zweibon v. Mitchell, 516 F.2d, trang 594 (D.C. Cir, 1975)).

48   Như trên, trang 20-21 (phần nhấn mạnh được thêm).

49   Như trên, trang 26.

50   United States v. Truong, trang 629 F.2d, trang  908, 912 (1980).

51   Như trên, trang 914.

52   Như trên, trang 912, 915.

53   Có một nhận thức sai lầm khá phổ biến là Tòa án FISA cũng không khác gì một nơi được dùng để chỉ đóng một “con dấu cao su” vì tòa đã chuẩn chấp đa số các thỉnh cầu được đệ nộp. Do vì tôi đã từng được tham gia trong thủ tục này vào những ngày đầu, tôi có thể giải thích là lý do mà tòa đã không bác bỏ các thỉnh cầu là bởi vì một phụ nữ thật đặc biệt tên là Mary Laughton, người từng thành lập và điều hành Justice Department’s Office of Intelligence Policy and Review (Văn phòng Chính sách Tình báo và Kiểm tra của Bộ Tư pháp) trong nhiều năm trước khi qua đời, đã từng đoan chắc là không thể có được bất kỳ thỉnh cầu nào sẽ được đệ nạp tòa mà lại không hoàn toàn hợp lệ và phù hợp với đạo luật.

54   Trong án lệ Sealed Case, trang 310 F.3d 717, trang 742 Foreign Int. Surv. Ct. Rev., 18 tháng 11 năm 2002 (NO. 02-002, 02-001).

55   Bộ 343 U.S., trang 579.

56   Bộ 1, H. REP’T, trang 95-1283 tại trang 24.

57   HAROLD HONGKU KOH, THE NATIONAL SECURITY CONSTITUTION, trang 211 (1990).

58   Như trên, trang 211-12.

59   Một bản nghiên cứu của WestLaw có tiết lộ là án lệ Curtiss-Wright đã được Tối Cao Pháp Viện căn cứ vào để phán xét suốt 5 trong 7 năm vừa qua. Xem, chẳng hạn, án lệ Pasquantino v. United States, trang 544 US, trang 349, 369 (2005) (“Trong hệ thống chính quyền của chúng ta thì Hành Pháp  là “cơ quan duy nhất của chính phủ liên bang trong lãnh vực bang giao quốc tế, United States v. Curtiss-Wright . . . .”)

60    Như trên, trang 225.

61    Như trên, trang 75.

62    Như trên, trang 72.

63    Công bằng mà nói, bất chấp các cuộc tấn công liên tiếp của đảng Cộng Hoà, Truman đã vẫn cứ điều hành cuộc chiến Triều Tiên đúng theo luật định. Ông đã liên tục yêu cầu để được ra trước một phiên họp lưỡng viện Quốc hội nhằm điều trần và có chỉ thị cho Ngoại trưởng Acheson phải soạn thảo một đạo luật để chuẩn chấp việc sử dụng quân đội. Nhưng ông đã quyết định không cố gắng như vậy nữa, sau khi tham khảo ý kiến với các lãnh tụ của Quốc hội, và ông cũng đã nhiều lần khuyến cáo là không nên dính líu gì với Quốc hội và cũng từng được bảo đảm là ông có quyền gởi quân đội đi tham chiến, chiếu theo như quy định của Hiến pháp và của Hiến chương LHQ. Xem Robert F. Turner, Truman, Korea, and the Constitution: Debunking the “Imperial President” Myth, trang 19 HARV. J. L. & PUB. POL, trang 533 (1996).

64   Bộ 339 U.S., trang 763 (1950).

65   Bộ 343 U.S., trang 579 và 587 (1952) (phần nhấn mạnh được thêm).

66   Như trên, trang 642, 644, 645.

67   Như trên, trang 637 n.2 (phần nhấn mạnh được thêm).

68   HENKIN, FOREIGN AFFAIRS AND THE CONSTITUTION 341 n.11.

69   Goldwater v. Carter 444 U.S. 996 (1979) (phần nhấn mạnh được thêm).

*3  The National Security Constitution, tác giả là Harold Hongju Koh, xuất bản ngày 1 tháng giêng năm 1990 và nhằm nghiên cứu về tính chất tối hậu trên mặt lịch sử và hiến pháp của vụ tai tiếng Iran-contra, để lập luận cho đó là một hiện tượng tiêu biểu của sự băng hoại kinh niên của chính sách ngoại giao Hoa kỳ (chú thích của người chuyển ngữ).  

*4  The Federalist là bộ sưu tập gồm 85 bài viết và thảo luận của Alexander Hamilton, James Madison và John Jay kêu gọi nên phê chuẫn bộ Hiến Pháp Hoa Kỳ, được ấn hành năm 1788 (chú thích của người chuyển ngữ).

70   RICHARD J. BARNET, THE ECONOMY OF DEATH, trang 178-789 (1969).

71   2 S. Rep’t No. 94-755 tại trang 24; 3 cũng vậy tại trang 355 (1976)

72   ALLEGED ASSASSINATION PLOTS INVOLVING FOREIGN LEADERS, S. REP. NO. 94-465 (1975).

73   Xem Robert F. Turner, It’s Not Really “Assassination” Legal and Moral Implications of Intentionally Targeting Terrorists and Aggressor-State Regime Elites, UNIVERSITY OF RICHMOND LAW REVIEW, bộ 37, Tháng 3 năm 2003, trang 791-98.

74   S. REP. NO. 94-465, trang 256.

75   1 H. REP’T No. 85-1283, trang 21.

76   CONGRESSIONAL RECORD, 19 Tháng 5 năm 1988.

77   Để biết thêm về tranh luận trong vấn đề trách nhiệm của Quốc hội, hãy đọc P.X. Kelley & Robert F. Turner, Out of Harm’s Way: From Beirut to Haiti, Congress Protects Itself Instead of Our Troops, WASH. POST, 23 Tháng 10 năm 1994 tại C2; và ROBERT F. TURNER, REPEALING THE WAR POWERS RESOLUTION, trang 141-42.

78   Scott Dodd và Peter Smolowitz, 1983 Beirut Bomb Began Era of Terror, DESERET NEWS, 19 Tháng 10 Năm 2003, có trên Liên Mạng tại http://deseretnews.com/dn/view/0,1249,515039782,00.html

(phần nhấn mạnh được thêm). Đọc thêm, Brad Smith, 1983 Bombing Marked Turning Point In Terror: The U.S. reaction to the Beirut attack set off a chain of events, some say, TAMPA TRIB., 23 Tháng 10 Năm 2003.

79   Bộ1, H. REP’T NO. 95-1283, trang 34.

80   Một bản sao của bài diển văn của Tướng Hayden tại Câu Lạc Bộ Quốc Gia National Press Club vào ngày 23 Tháng Giêng Năm 2006, có tại trang trên Liên Mạng: http://www.fas.org/irp/news/2006/01/hayden012306.html.

81   JOHN LOCKE, SECOND TREATISE ON CIVIL GOVERNMENT § 147 (1689).

82   H. REP’T NO. 95-1283 trang 24.  Đọc thêm, cùng tài liệu, trang 26, 36 và nhiều trích dẫn khác.

83   Cùng tài liệu, trang 27.

*5 Gentleman’s agreement’ là một thỏa thuận bán chính thức và không bị ràng buộc về pháp lý giữa hai hay nhiều bên. Nó thường là chỉ bằng miệng, tuy đôi khi cũng dưới dạng viết hay chỉ đơn giản được hiểu như là một phần của một thỏa thuận ngầm theo quy ước hay thông qua nghi thức cùng tương quan có lợi (chú thích của người chuyển ngữ).

84   Khai trình của Chuởng Lý Griffin Bell, FOREIGN INTELLIGENCE ELECTRONIC SURVEILLANCE, HEARINGS BEFORE THE SUBCOMMITTEE ON LEGISLATION OF THE PERMANENT SELECT COMMITTEE ON INTELLIGENCE, HOUSE OF REPRESENTATIVES, 10 Tháng Giêng Năm 1978, trang 14-15 (phần nhấn mạnh được thêm).

85   Philip Bobbitt, The Warrantless Debate Over Wiretapping, N.Y. TIMES, 22 tháng 8 năm 2007, trang A19.

86   Câu trả lời, như tôi vẫn luôn luôn tin như vậy, lại tùy theo cách chúng ta định nghĩa “tiếng ồn ~ noise” như là một loạt các rung động tạo bởi cây cối đang ngã đổ, hay là trạng thái xúc động được chuyển tới não khi tai nhận được những rung động đó. Nhưng đó không phải là điểm mà tôi muốn nêu lên khi đưa ra sự so sánh này vào sáng hôm nay.

87   Susan Page, NSA Secret Database Report Triggers Fierce Debate in Washington, USA TODAY, May 11 tháng 5 năm 2006, trang A1.

88   Smith v. Maryland, 442 U.S., trang 735 (1979) (đồng ý với tòa dưới về việc cho phép sử dụng trang bị điện tử ‘pen registers’ để lưu giữ các số điện thoại từng gọi tới một số đặc biệt nào khác mà không cần phải có trát tòa cho phép).

*6   DNI (Director of National Intelligence ~ Giám đốc Tình báo Quốc gia), (chú thích của người chuyển ngữ).

89   Jonathan Alter, I Know What You Did Last Summer, NEWSWEEK, 27 Tháng 8 Năm 2007, đọc được trên Liên Mạng tại: http://www.msnbc.msn.com/id/20226453/site/newsweek/

90   THE FEDERALIST, Số 41 trang 269-70 (Jacob E. Cooke, xb. 1961), đọc được trên Liên Mạng tại:

http://www.yale.edu/lawweb/avalon/federal/fed41.htm

91   Một loạt thăm dò đánh giá về việc làm ở Quốc hội có thể đọc được trên Liên Mạng tại:

http://www.pollingreport.com/CongJob.htm

92   Có thể đọc được trên Liên Mạng tại:

http://www.yale.edu/lawweb/avalon/jeffsumm.htm

*****

%d bloggers like this: